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第65章 签约中适用法律的方式

培养法律意识,掌握法律知识的目的在于在签约活动中适用法律。而采用什么方式准确、有效地适用法律,是签约者应当认真研究的问题。

在签约活动中,适用法律的方式有多种,但其主要方式有以下几种:

一、分层式适用法律

法律是一个完整系统的统一体,由若干法律部门分层次结构而成。所谓法律部门,是指国家法律规范按其调整的社会关系的不同所做的若干分类;但同一类社会关系,又可分为不同层次与范围,同一法律部门也会根据其调整不同社会关系的层次而具有层次性。在签约中分层次适用法律,就是签约者根据签约的需要,按不同法律部门的不同层次性来运用适当的法律。

在我国统一的法律体系中,宪法是母法,是国家的根本大法,属于第一层次的法律部门,由此派生的刑法、民法、经济法、行政法、诉讼法等为第二个法律部门,而依据这些基本法制定的具体法律、法规属第三法律部门,如民法之下可分物权法、债权法、知识产权法、婚姻法等,依此类推还可划分为第四、第五等更多的法律部门。签约者在签约活动中正是要依据签约内容所涉及的不同法律部门,来研究应用适当的法律法规。如签约涉及专利问题,就要研究适用专利法,做到全面把握,准确理解,适当应用,决不能孤立地、片面地理解或适用某一部门、层次法律法规,这是签约中分层式适用法律的基本要求。

二、具体式适用法律

所谓具体式适用法律,就是针对签约内容涉及的权利义务关系,选择具体有效的法律法规。签约者要在正确把握分层式法律适用的基础上,准确具体地适用法律条文。如果与外商签约签订涉外合同,就要适用我国《涉外合同法》,准确把握和应用相关的法律原则与条款,来签约解决争议问题,起草、修改或审查签约法律文件,使签约的结果合乎这项具体法律规范要求。具体式适用法律还可直接用于解决签约中的不合法要求与活动。

例如,某贸易公司与一家生产厂签约一批积压品购销合同时,厂家采购人员以工厂的名义提出按所得千分之一提“回扣”,并声称不是装人个人腰包,不违反法律。某贸易公司法律顾问立即援用了1993年9月2日全国人大常委会通过的《反不正当竞争法》第8条规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行周而复始赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或个人在账外暗中收受回扣的,以受贿论处。”厂家签约人员面对贸易公司法律顾问具体、准确地适用了该法,只好望而却步,放弃了自己的不合法要求。这就是签约中具体式地适用法律。

三、关联式适用法律

在一个国家统一法律体系中,无论哪个部门或层次意义上的法律,都不会是孤立的、相互绝缘的。尽管各个部门或层次的法律条文的调整互相区别于其所处的社会关系,但都有其千丝万缕的相互联系,不能单独游离于统一的法律体系之外。任何一种法律规范,都会与其他法律部门发生密切的关系。在签约中关联式适用法律,是指签约者针对签约具体问题适用某一法律规范,要考虑到与之相关的法律规范的合并应用。

例如,签约者在与外商进行兴办合资企业签约时,不仅要适用《中外合资企业法》,而且还要适用相关的其他法律法规。如签订合同要适用涉外合同法,有关工业产权内容要涉及专利法、商标法;有关财务、会计管理要涉及会计法、审计法,企业成立依法登记要涉及行政法、工商管理,有关所得分成涉及税法;有关劳资关系涉及劳动法等等可谓“牵一发而动全身”,方方面面,错综复杂,涉及多种法律关系,受各种法律法规制约,签约者在签约活动中要结合实际,相互关联地适用法律,才能解决好签约中的各种问题。

四、法律冲突适用

法律冲突是法学上的专用概念,它是指解决同一问题的不同国家或地区的法律,由于各自内容上的差异导致其效力的相互抵触。当某种法律事实引起涉外因素的法律关系时,而各国、不同地区对同一问题又做出了不同的规定,法律冲突便会产生。由此可见,各不同国家或地区的法律不统一,是产生法律冲突的原因。解决这一问题的方式在法学上被称之谓“解决法律冲突的方式”。

目前,世界各国为了消除法律不统一的现象,国家或地区通行的办法是签订双边、多边条约或借助国际惯例的方式统一实体法,在一定的范畴内避免法律冲突。此外,解决法律冲突的主要方式是确定某种法律关系应适用何国或地区的法律规范。这被称之为冲突规范,又称之为法律适用规范或法律选择规范,它是指明某一涉外法律关系适用何国、何地区来确定当事人间的权利义务关系的规范。

冲突规范可分为四种:

第一,单边冲突规范,它是指由一种法律直接规定适用何国法律的冲突规范。

第二,双边冲突规范,它是指不直接规定适用何国法律,而只规定一种可推定的系属法律来推定适用何国法律。

第三,重叠冲突规范,它是指系属法律中有两个或两个以上国家或地域的法律,同时适用的冲突规范。

第四,选择冲突规范,这是指系属法律中指出在两个或两个以上的国家或地域法律中,可任选其中一个的冲突规范。

这里所谓的冲突法,只是一种特殊的对涉外法律关系起间接调整作用的法律适用规范,而不是一种实体法律规范。这在理论上又产生了准据法的概念与确定问题。所谓准据法,是指冲突规范所援引的,据此确定某一涉外经济或民商法律关系中当事人具体权利与义务的某一特定国家或地区的实体法。准据法要符合三个条件:

其一,准据法必须经冲突规范援引;

其二,准据法必须能够直接确立某一法律关系当事人的具体权利与义务;

其三,准据法是特定国家或地区的实体法。

签约者要在涉外签约活动中正确适用冲突法,还要了解与之相关的制度,这些制度主要有以下几种:

其一,识别制度。识别制度又称定性制度,是指依照一定的法律观念,对冲突规范的范围的有关法律事实进行分类或定性,以及对系属的法律概念进行解释的过程。

其二,反致制度。反致制度是指一国法院在处理某个涉外经济、民商案件时,根据本国或相关国家的冲突规范,为限制冲突规范所援引的外国法的适用,而在适用实体法律过程中实行的辗转制度。

其三,公共秩序保留制度。该制度是指法院地国根据本国的冲突规范适用外国法时,发现有违本国根本利益时,限制、排除该外国法适用的制度。

其四,法律规避制度。法律规避制度是指当事人故意改变构成法院地国冲突规范连结点的具体事实,以回避本应适用的对其不利的准据法,而使对其有利的法律得以适用的行为。

签约者在涉外签约实践中,往往要涉及法律冲突的适用,因此必须首先了解什么是法律冲突和冲突规范以及相关的法律制度与适用方式,才能在签约中维护己方的利益。