第755章当代物权法百科全书小辞典初稿746-2

当代物权法百科全书小辞典初稿746-2

禁止流质的重要性与必要性

禁止流质的专项规定的重要性与必要性，即限制债权人以霸王条款直接取得质物所有权的重要性与必要性，可以从以下几个方面来加以认识。

第一，禁止流质的规定是世界通行的成熟的立法例，古为今用和洋为中用是正确的选择。

禁止流质契约与行为的规定始于罗马法体系，为大多数大陆法系国家和英美法系国家成熟的立法例。法国、德国、日本、瑞士和我国台湾地区的民法典中都有同类规定。

法国民法典第2078条详细规定：“债权人在未得到清偿时，不得处分出质物；但债权人得请求法院裁判，经鉴定人作价，在其债权数额限度内，以该出质物抵偿其债权，或者将出质物公开拍卖，以清偿其债权。允许债权人不经任何手续，自行取得或处分出质物的任何条款，均无效。”这里专门规定了禁止流质，以及出质处分和债权实现的途径，再次重申私下交易或者显失公平的交易均无效。

德国民法典第1229条规定：[到期协议的禁止]“根据在出卖权发生前达成的协议，在质权人不受清偿或不及时受清偿时，物的所有权即应归其享有或向其转移的，其协议无效。”这里专门规定了禁止流质，禁止质权人擅自直接取得或者转移质押物的所有权，并指出相关的协议是无效的，重申私下交易或者显失公平的交易均无效。

日本民法典第349条规定：[流质契约的禁止]“出质人，不得以设定行为或债务清偿期的契约，使质权人取得作为清偿的质物的所有权，或使质权人不依法律所定方法处分质物。”这里专门规定了禁止流质，与以上两个国家不同的是，禁止流质契约，是以出质人为质押物处分权的主要角色的，不是以质权人为处分权的主要角色的。重申私下交易或者显失公平的交易均无效。

第二，禁止流质的规定是根据质权的效力范围而作出的正确决定，对于任何越权的行为应当禁止。

根据质权的效力范围推断，质权是包括有物权和零物权两种界限的。超过有物权的范围而专权、揽权，那就犯了物权法的大忌。物权法的重大使命，就是确认和保护当事人的权利、分派义务的，就是定分止争的，就是平衡当事人之间的利益关系的；具体到担保物权法这一层面，就是平整债的法锁关系的。而质权是最古老的物权之一，相关的法律已经出台了好几千年，可以说是经验老到了。

关于质权人的零物权，是关于质权人不得取得、不得行使、不得越权等项内容的“一票否决权”，法锁关系上不能与越权的债权挂钩而存在，质押财产关系上仅仅限于占有与管领、控制的权利，不得擅自或者以不公正的办法处分与取得质押财产，也不得怠于实现质权而无缘无故地逾期占有质押财产。如果从广义的禁止流质的规定来看，至少应当考量以上情形与条件。

本条款“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行债务时质押财产归债权人所有”的规定，以及本法第214条“质物使用、处分的限制”的规定、第215条“质权人保管义务”的规定、第217条“转质注意事项”的规定、第219条“质物返还、质权实现”的规定、第220条“出质人请求及时行使质权”的规定等，密集性地规定了质权人的零物权范围，占动产质权一节全部15条的40%。这些零物权，包括禁止流质的零物权、禁止擅自使用质物的零物权、禁止擅自处分质物的零物权、禁止擅自转质的零物权、禁止擅自不返还质物的零物权、禁止擅自毁损、灭失质物的零物权、禁止擅自怠于行使质权、不返还质物的零物权等10个方面的零物权。广义的“禁止流质”，包括前面所述和未叙述的10个以上的零物权。

关于质权人的有物权，是关于质权人应有份额以内的担保物权，以及优先受偿权、对于质押物的限期占有控制权、能够与法锁关系挂钩的担保债权、当事人双方约定的担保范围的扩展物权、约定拥有的孽息收取权、相关的转质权、质物保全请求权等权利。总之，凡是法律不禁止的、法律认可的、能够与法锁关系挂钩的物权，属于质权人的“有物权”之列。

本条款“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行债务时质押财产归债权人所有”的规定，是禁止流质的权威性规定，在界定零物权的同时，也可推定出一定范围内的有物权。

本法第216条“质物保全”的规定与禁止流质的规定无关，属于质权人特别处分权的“有物权”。现实性条件，也是于“质权人在债务履行期届满前”这一共同条件。但是，于共同条件下，又发生了另外的几个现实条件：“因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。”这里的两个现实条件，一个是出质人损害质权人权益的事由已经发生，另一个是该项事由发生后对于质权人的善意请求不予以理睬，当两个条件完全满足以后，质权人才可以对于自己占有的质押物“打主意”和开始行动了。

这种情势下，质权人的有物权出现了：首先是法律认可了质权人的特别处分权。该项特别处分权，可以是重量级的，也可以是轻量级的。重量级的，质权人可以不经过出质人同意，便可自己作主拍卖、变卖质押财产，出质人无追及权与溯及力。轻量级的，质权人可以经过出质人同意，共同作主拍卖、变卖质押财产，出质人无追及权与溯及力。这种权利，是法定的特别处分权。其次是法律认可了质权人可以将拍卖、变卖质押财产所得价款提前清偿债务，提前实现质权与债权，或者将价款提存以利于按时实现质权与债权。其前提条件有一个，就是质权人要与出质人协议具体的办法。这种权利，是半法定、半约定的特别处分权。

总之，本法第216条“质物保全”的规定是属于法律调整的范围，不受“禁止流质”规定的影响，本来面目就是不属于“禁止流质”的考量对象之列。

第三，禁止流质的规定是根据质权的法锁范围而作出的正确决定，对于任何越权解除法锁的行为应当禁止。

所谓法锁，就是锁小人、不锁君子的一套债权债务关系法的规范。质权，哪些上法锁、哪些不上法锁、解不解法锁或者什么时候什么情势下解除法锁，是要统筹兼顾质权人、出质人各自的权利与义务度量的。适度，才能趋向公正；不适度，可能发生不公正。

质权的法锁关系属于高度的法锁关系。其突出表现，在于质权人可以占有、管领、控制质押财产。这在一般法锁关系和普通物权法、抵押担保物权法中，都是不可思义的。

一般法锁关系，仅仅锁定普通的债权债务，债权人没有优先受偿权，其效力最低，因而是低度的法锁关系。

一般抵押权、最高额抵押权的法锁关系，增加了优先受偿权，但无对于抵押财产的占有权、管领权、控制权，其效力中等，因而是中度的法锁关系。质权的法锁关系，增加了优先受偿权，又增加了对于抵押财产的占有权、管领权、控制权，其效力高等，因而是高度的法锁关系。

普通物权法中所有权人的权利是老大，其他权利人没有胆量也没有力量轻易地占有、管领、控制所有权人的财产。特别是在财产控制权这一块，可以说是质权人和留置权所独有的权利。普通物权法中也是有法锁关系的，但是很不明朗，如果谈普通物权法的法锁关系的效力，简直是无法比较。

质权的法锁关系属于高度的法锁关系和对于所有权人“合理干扰”，质权人的权利得到了很大的的扩张，越权、专权的行为随时随地都可以发生，对于出质人的权利构成很大的威胁。

大量案例反馈来的信息表明，如果法律不对于质权人的权利加以限制，那么，质权人便可以凭借自己的债权人地位和占有质押物的便利条件，任意加长债权的法锁链条，对于出质人构成实质性的危害。最突出的表现，就是当事人在签订质押合同时，或者质权人在债务履行期届满前，质权人亦即债权人利用自己的优势地位，利用债务人、出质人急于求成或者急功近利等心理因素，或者趁着债务人、出质人之危，将高价值的出质物低价评估，并在合同中“约定”，或者质权人在债务履行期届满前与出质人约定“债务人不履行债务时质押财产归债权人所有”。

大量案例反馈来的信息还表明，质权人“胁迫”出质人作出不平等的那些约定，其结果以损害出质人权益为代价，出质人苦不堪言。本来出质人由于困境向质权人借债，连同本金与利息等已经是债上加债。加上因为质权人的流质行为，导致高价值的质押财产大跳水地被质权人取得，等于是雪上加霜、苦不堪言。这种非正常情形的发生，会破坏正常的经济秩序与物权秩序、法锁秩序，肯定是属于法律禁止之列。

从法律关系上解释，是因为质权人违反合同法的禁止性规定，违反物权法关于“物权法定”的原则；从法锁关系上解释，是因为质权人将债权的法锁不适当地加长了一大截，也是最关键性的一截。在这一关键环节中，法律并不是完全封锁质权人的特别处分权，只有如本法第216条“质物保全”的规定是属于法律调整的范围，当该条款两个条件完全具备时，债权的法锁关系才能加长到这一截。大多数情形下，债权的法锁关系不能加长到这一截。

质权人违反禁止流质的规定，出质人有权依据本法本条款的规定，或者依据合同法第52条第3项（以合法形式掩盖非法目的）、第53条第2项（因故意或者重大过失造成对方财产损失的）、第54条第2项（在订立合同时显失公平的）以及关于“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”等规定实行。

总之，本法本条款的法律效力比合同法的效力更高。立法专家指出，禁止流质契约的意思主要是：当事人不得在质权合同中约定出质人在债务履行期届满不履行债务的，质押财产的所有权转移于质权人所有，即使当事人认为质物与债权价值相当，也不允许订立如此内容的协议。（王胜明主编，姚红、杨明仑副主编《中华人民共和国物权法解读》第458～459页）

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