第754章当代物权法百科全书小辞典初稿745-2

当代物权法百科全书小辞典初稿745-2

禁止流质

一、基本要领

禁止流质，即禁止流质契约或者契约流质的简称。指为了保证担保活动的平等、自愿、公平和诚实信用原则的落实到人，理顺正常的经济秩序与物权秩序、法锁秩序，保护弱势者的合法权益，质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行债务时质押财产归债权人所有。此项规定，由合同法、质权程序法规范与限制，限制质权人对质押财产的处分权和非法的取得权，禁止质权人非法剥夺出质人的质押财产所有权，借以合理地保护出质人的财产所有权。

物权法第211条明确规定：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行债务时质押财产归债权人所有。”

本条款，是关于禁止流质的专项规定。即使当事人认为质物与债权的价值相当，或者说事实上是相当，也不允许设立“走私”性质的契约。无论权钱交易“圆满”如何，都是视为无效的。

因为流质有多个变种形式，本条规定应当是基础知识部分的规定，也就是狭义的禁止流质的专项规定。广义的禁止流质的专项规定更加广泛，如质权人对于质押财产进行破坏、恶意处分、不当转质、怠于实现质权等等，也程度不同地存在流质的倾向。

首先，各国关于禁止流质的专项规定是统一的普遍性的规定，明确规定了这种意向行为和事实行为均告无效，不只是对于“约定”的契约无效。

因为流质有许多不合情理、不合章法的地方，故各国物权法均将流质作为法定禁止之列，或者为大陆法系国家的民法中相互模仿。法例如《法国民法典》对于动产、不动产一律禁止流质。第2078条规定：[禁止动产流质]“债权人在未得清偿时，不得处分出质物；但债权人得请求法院裁判，经鉴定人作价，在其债权数额限度内，以该出质物抵偿其债权，或者将出质物公开拍卖，以清偿其债权。允许债权人不经任何手续，自行取得或处分出质物的任何条款均无效。”第2088条规定：[禁止不动产流质]“债权人不得仅仅因为债务人在约定的期日未清偿债务而取得该不动产的所有权，任何相反条款均无效。于此情形，债权人得经法律途径诉请剥夺债务人对该不动产的所有权。”《德国民法典》第1229条规定：[到期协议的禁止]“根据在出卖权发生前达成的协议，在质权人不受清偿或不及时清偿时，物的所有权即应归其享有或向其转移的，其协议无效。”《日本民法典》第349条规定：[流质契约的禁止]“出质人，不得以设定行为或债务清偿期的契约，使质权人取得作为清偿的质物的所有权，或使质权人不依法律所定方法处分质物。”

以上三个大陆法系国家物权法中从不同方式、角度明令禁止流质。从过程控制论上讲，当事人非法处分、非法取得或者非法抢夺、非法侵占质物，质权人非法剥夺出质人的财产所有权，全部是不符合法律程序的意向与行为，必须加以禁止或者取缔。

理论上，当事人有约定的、无约定而实际实行的、约定不明确但有流质意思表示或者实际实行的的，所有流质的倾向、流质的行为，均为无效。中国物权法之“与出质人约定”，只不过是流质的一个代表性典型而已。

其次，显失公平的合同与行为，从普通合同法到担保合同法、从普通物权法到担保物权法，均被法律判定为无效合同或者无效行为。

合同法第52条规定了无效合同的重要内容：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。第54条规定了可由当事人请求人民法院或者仲裁机构撤销的无效合同：一是因重大误解订立的合同；二是显失公平的合同。

担保法第66条规定，出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。物权法本条款对担保法该条款有些微的更改，但禁止流质的中心思想基本上是一致性的。

客观上，债务人借债生活往往处于弱势的地位和急窘的困境，质权人可以利用债务人的这种不利境地和自己的强势地位，迫使债务人与其签订不平等的流质契约，以价值过高的质押物担保过小的债权额，趁着债务人不能清偿债务时内幕交易、独家交易、强迫交易，一举取得质押物的所有权，从而攫取不当利益。

禁止流质的物权化方针，就是要让债务人出质财产后仍然享有对于自己财产的管领权与适当的自主处分权，享有反抗债权人以不平等契约剥削压迫自己的权利，享有与债权人平等磋商公平还债的权利，债务人不能清偿债务时可以自主决定以质押财产折价处理，但应当首选就拍卖、变卖财产所得的价款让债权人优先受偿，债权人的合法权益也没有因为禁止流质而受到损害。

其中，债务人不能清偿债务时自主决定以质押财产折价处理的办法，也可以在公平竞争、公平合理的情势下让债权人取得出质财产的所有权，但这与流质契约或者契约流质是不同的交易方式。流质契约或者契约流质对于质押财产的“折价处理”是唯一的处理方式，债权人不允许债务人将自己出质的财产在折价、拍卖、变卖中作出一个自由的优化的选择，尤其是不允许出质人将自己出质的财产在商品市场上公开拍卖、变卖以期收到更好的效果，只能由债权人暗箱操作，一手遮天，以不合理的方式与低下的价钱独吞质押物。

其实，普通物权法中对于“显失公平”的合同是一律判定无效的，担保物权法中对于“显失公平”的合同也是一律判定无效的，都会在法律禁止和惩治腐败之列。毫无疑问，流质契约或者契约流质是“显失公平”的合同，与流押契约或者契约流押是“显失公平”合同的性质完全是一模一样的，与普通物权法中“显失公平”的合同的性质完全是一模一样的，都会在法律禁止和惩治腐败之列。

《合同法》第52条规定了5种无效合同，其中之一是“以合法形式掩盖非法目的”的合同。第54条规定，以因重大误解订立的、在订立合同时显失公平的违规合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

本《物权法》第186条规定了“禁止流押”（禁止流押契约或者契约流押）：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产最债权人所有”，对于“显失公平”的抵押合同予以禁止，对于债权人划入“零物权”之列进行定向控制。

从普通物权法到担保物权法，各个法系的立场、观点、方法是一致性的，对于各种违规合同和欺诈性合同、显失公平合同的打击决不手软。具体地说，质权合同是高级担保物权、高级债权法锁的要式合同，质权人的权利处于高端的位置，按照物权法“权利与义务适当均衡”的原理，对于权利越大的越要加强权利的限制，越要增加一些义务来加以适当均衡，越要对于质权合同加以规范，越要加大力度打击这种违规合同和欺诈性合同、显失公平合同。殊不知，一般商务与债务合同中和抵押权合同中，债权人对于债务人的财产不具有直接的占有控制权，而质权合同中债权人就享有对于债务人的财产的直接的占有控制权等方面的特权，这对于债务人来说是处于极度弱势和极度窘迫、极度恐怕之中，很容易被债权人所要挟所利用，质权人容易利用债务人的这种不利境地和自己的强势地位，迫使债务人与其签订不平等的流质契约，以价值过高的质押物担保过小的债权额，趁着债务人不能清偿债务时独家交易，一举取得质押物的所有权，从而攫取不当利益。

由此可见，各个法系对于各种类型的违规合同和欺诈性合同、显失公平合同的禁止，法律的立场、观点、方法是基本统一的、一致的，而在实践中更要提高警惕，更要加强防范措施，更要加强打击的力度。因为质权人是享有特权的特殊债权人，其阴谋诡计很容易得趁，出质人很容易上当受骗。流质这种非正常情形的发生，会破坏正常的经济秩序与物权秩序、法锁秩序，肯定是属于法律禁止之列。

二、关于流质

所谓流质，一般是指（如本条款所指）债权人以自己债主的地位，迫使债务人签订虚假质押合同，流于形式而实以不正当手段来贱价取得、轻易取得或者强夺、抢夺、掠夺所得质押财产，使得债务人遭受不应有的、不明不白的财产损失。所谓“流”，是具有“虚假行为”或者“虚假事实”的意思在里面。如“流野”就是假的事物、假货的意思。

流质是一种表面现象，而本质上是质权人以其强势地位趁机剥夺出质人的财产所有权。这才是问题的关键。

从大量的虚假质押合同中，可以发现许多共性的问题，即债权人以不平等契约指定与促使债务人以其质押财产清偿债务是个幌子，真正目的在于以价值过高的质押物担保过小的债权额度，在债务人不能如期清偿债务时，径直取得质押物的所有权。

债务人被迫与债权人签订流质契约，原因是多方面的。主要原因是债务人借债难熬或者身陷困境，有的是走投无路，有的是急于求成，有的是饥不择食，为了解决燃眉之急，不得不屈从债权人的旨意，被动地作出一些违心的承诺。如不能履行到期债务时将质押财产忍痛“兑现”给债权人就是一例。另外，债务人以自己的财产或者权利担保，存在“高价值，低估计”的杀价现象，而且相当普遍相当严重。假如以质押合同订立时的秒杀价为依据，强迫出质人交易，那么，出质人就会被压迫被剥削和最后结果定然是惨不忍睹。

为了保护弱势者的合法权益，为了将当事人的权利与义务相对摆平，为了法锁关系更加平整，为了保证担保活动的平等、自愿、公平和诚实信用，为了理顺质押担保物权关系、法锁关系、信托关系、对世关系，保护正常的经济秩序、物权秩序和法锁秩序，法律规定禁止流质，通过正常程序与正常渠道、自由方式、公平价格来处分质押物与清偿债务，便成为十分必要和当务之急。

第754章 当代物权法百科全书小辞典初稿745-2

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