第743章当代物权法百科全书小辞典初稿734-2

当代物权法百科全书小辞典初稿734-2

最高额抵押权适用依据之可行性原则与实效性原则

一、基本理念

最高额抵押权适用依据的原则，包括最高额抵押权适用依据的统一性原则与协调性原则、可行性原则与实效性原则。这些原则可以帮助我们平衡本位依据、直接依据和拓展依据的法律关系，引导我们掌握最高额抵押权适用依据的规律性，减少盲目性，增强自觉性，避免少走弯路、少犯错误。

以统一性原则为据点，结合协调性原则、可行性原则，最后由实效性原则来检验实际效果，这是我们的指导思想和物权化方针。这些原则是相辅相成的，故没有明显的界限。因为光是采取本位依据不足以理顺最高额抵押权的法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系等一系列的关系，必须由本位依据发展到直接依据和拓展依据，故单一的依据和单一的原则往往是不能达到适用性与实效性的目的的。

不动产抵押权的最大特征和共同特征是，往往难免牵涉到制度物权法。而且这种制度物权法又往往牵涉到所有制制度、所有权制度、用益物权制度和特定的不动产抵押权制度。故最高额抵押权适用依据是多视角、多层面的。如物权法第184条的不得抵押的不动产和动产，根本上是制度物权法的范畴。最高额抵押财产涉及到征收、征用，是适用第42条、第44条之普通物权法的规定，背后根本上是制度物权法的范畴。如此等等，不一而足。

二、可行性原则

最高额抵押权适用依据的可行性原则，是最高额抵押权适用依据的预测与检验的标准化或者模式化的一项原则。其特点是，更加注重实用性的法理技术过滤，以减少主观主义的负面影响，而且，可行性研究是贯穿于最高额抵押权适用依据的整个过程之中的，防止机械主义的套用一般抵押权的做法，也防止该套用而不套用的散漫主义的做法。

立法专家权威解读文本中，于“条文解读”栏目中，分五大内容列举了“最高额抵押权适用依据”的范围，尽管他们没有言明是什么“标准化”或者“模式化”的成果，而笔者认为客观上存在某种程度上的“标准化”或者“模式化”。当然，他们是在做过大量的可行性研究之后，将自己研究的成果展示在世人面前，供人们参考与应用。

最高额抵押权适用依据与最高额抵押权的可行性原则，对于“最高额抵押权除本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定”的参考标准或者参考模式如下：

第一部分：关于抵押权设立的规定，对应于最高额抵押权适用依据与最高额抵押权的可行性原则。

专家指出，关于最高额抵押权设立的当事人、设立的程序、可用于抵押的财产等内容与一般抵押权基本相同。

参考条款：

本法第180条，抵押财产的7大范围；第182条，建筑物抵押“房地合一”原则；第184条，不得抵押财产的6大范围；第185条，抵押合同的4项基本要求；第186条，禁止流押的规定。

第二部分：关于抵押权登记与生效时间的规定，对应于最高额抵押权适用依据与最高额抵押权的可行性原则。

众所周知，抵押权登记一向采取两条腿走路的方针，第一是登记生效主义原则，具有比较优先的刚性的法律效力；第二是登记对抗主义原则，具有比较疲软的弹性的法律效力。当最高额抵押权参照一般抵押权实行时，同样地产生那样的或者这样的法律效力。

参考条款：

本法第187条，不动产抵押的登记生效主义精神；第188条，动产抵押的登记对抗主义精神；根据本法第187条、第188条的规定，以及本法第180条第一款第一项至第三项规定的抵押财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立；未经登记，不得对抗善意第三人（不动产抵押和特别动产抵押的登记生效主义精神）。

第三部分：关于抵押权与其他权利的规定，对应于最高额抵押权适用依据与最高额抵押权的可行性原则。

这一部分，是抵押权人与抵押人之间的内部优先权或者先取特权的规定，也适用于最高额抵押权的法律关系或者法锁关系。

参考条款：

本法第190条，抵押权与租赁关系，已登记的抵押权有优先权；第199条，同一物上抵押权受偿顺序，先登记的优于后登记的，已登记的优于未登记的，登记顺序相同的按照债权比例受偿，未登记的（无论是先后）按照债权比例受偿。

第四部分：关于最高额抵押权的实现，对应于最高额抵押权适用依据与最高额抵押权的可行性原则。

关于最高额抵押权的实现，对应于最高额抵押权适用依据与最高额抵押权的可行性原则，适用于协调性原则。除了参照一般抵押权的一般办法以外，需要结合最高额抵押权实现的办法进行。这一点应当引起注意。

参考条款如下所示。

本法第195条，抵押权的实现，折价方式，拍卖方式，变卖方式；第197条，抵押物的天然孽息、法定孽息；第198条，抵押财产变现价款超过或不足债权数额的清偿办法；第200条，建设用地使用权的特别规定，对于“房地合一”办法的个别调整，新增建筑物所得价款，抵押权人无权优先受偿；第201条，乡村专项土地承包经营权或者乡镇、村企业专项建设用地使用权抵押的特别规定。

第五部分：关于抵押财产保全与保全抵押权的规定，对应于最高额抵押权适用依据与最高额抵押权的可行性原则。

抵押权人于财产抵押期间，以不占有抵押财产为特点，关于抵押财产保全的规定，是保障抵押期间中间环节的顺畅性和可靠性。在这一部分，体现了抵押权人的反定限物权特征，即抵押权人对于抵押人和抵押财产转让进行限制性的权利，以利于抵押权的顺利实现。但抵押权人主动放弃抵押权的，不在此“反定限物权”之内。

参考条款：

本法第191条，抵押财产转让，以双方当事人意定生效为需要，但所得价款应当优先清偿抵押担保的债务为必要条件；第193条，抵押财产价值保全，抵押人的故意和过失，胡乱作为和不作为，造成抵押权人损失的，抵押人需负民事法律责任。

本法第194条，抵押权、抵押权顺位的放弃及抵押权的变更，将产生不同形式的法律关系和法锁关系。这些可作为抵押权人自主性决定，无需经过抵押人同意，只要对于其他抵押人不产生影响，无需其他抵押权人的同意。

立法专家权威解读文本中的以上记载，肯定是做过大量可行性研究而做出的归纳。所有这些是非常适用而方便的。

三、实效性原则

最高额抵押权适用依据的实效性原则，是最高额抵押权适用依据的根本目的的体现。参照一般抵押权相关规定实行的目的，是为了使得最高额抵押关系趋于和谐，使得最高额抵押权所担保的债权的实现趋向圆满状态。因此，一切工作的中心，是围绕着最高额抵押权的实效性来展开的。

实效性，是检验当事人在娴熟地运用最高额抵押权法律工具基础上，娴熟地引用一般抵押权法律工具的实际效果。最高额抵押权法律工具是个主要工具，一般抵押权法律工具是个辅助性的工具。运用这两种工具都要求娴熟，都要求恰到好处。如果是运用企业全面质量管理的办法，或者运用帕雷特最优化管理的办法等办法来进行重点问题、重点控制，也许可以使得优中选优。在这个方面，某些企业管理学家比法学家更加内行。法律条件是一定的，人的主观能动性是不一定的，最大限度地发挥人的主观能动性，可以趋利辟害，在情况不利时可以减少损失，在情况有利时可以扩大成果。

最高额抵押权的实效性，是体现在最高额抵押权的设立直到最高额抵押权的的整个过程之中的。因此上，当事人从签订最高额抵押权时或者从一般抵押权转移到最高额抵押权时起，就要认真地打好基础，一步一个脚印地扎扎实实地认真做好每项工作。客观上，用法律手段来经营企业或者经营资产，运用最高额抵押权的法律杠杆和经济杠杆双管齐下，是能够取得更加稳固的效果的。

面对错综复杂的最高额抵押权，立足点和问题切入点在于最高额抵押权的大本营，然后延伸至一般抵押权的法律领域。最高额抵押权与一般抵押权有许多共同点，又有许多不同点。最高额抵押权的统一性原则、协调性原则、可行性原则和实效性原则，尽管没有列入物权法和担保法之中，却是不可以随意违反的。因为这些原则就是针对最高额抵押权与一般抵押权的相同特征和不同特征对症下药的。

最高额抵押权的总实效性，是由两大板块组成的，第一板块，当然是最高额抵押适用依据的实效，是基于适用依据精确化、娴熟化和遵守统一性、协调性、可行性原则的综合努力而达到的实效，符合以上操作规程、遵守以上原则可以获得正实效。否则，只能取得负实效。第二板块，要结合第一板块的办法努力做好经济预测与经济管理。最高额抵押权是担保连续******甚至于长期******之债权实现的一种法律杠杆，同时也是一种经济杠杆。该项交易短则几年，长则十几年甚至几十年，市场行情、价格波动、交易价值等商品经济的外部因素均有左右最高额抵押权交换价值的可能性。如果当事人仅仅将目光倾注于适用依据的效力，而忽视现代化经济管理的效力，那么，也会影响到适用依据的“总效力”，严重时甚至于“功亏一篑”。

本法第196条规定的四大项目是一般抵押权的实现，第206条规定的六大项目是最高额抵押权的实现，这两种实现方法是由两个条款分别规定的，当然不存在通用性的问题。

如果作个比较，最高额抵押权的风险性远远高于一般抵押权的风险性。而规避抵押权实现的风险，不是法律关系所调整得了的客观存在，而是需要依据人的主观能动性来进行适时的和全过程的监控，努力做到帕雷特最优的最高额抵押权实效。

最高额抵押权总体上是个开放性系统，由一般抵押权上升到最高额抵押权，或者由最高额抵押权降低到一般抵押权，当事人是完全可以自由选择的。在效力优先的前提下，当事人既可以约定适当地缩短抵押期间、减少不必要的债权额度，也可以径直将最高额抵押权调整到一般抵押权的档次方面来。最高额抵押权无论是进与退，均应以实际效力为行动准则。

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