第742章当代物权法百科全书小辞典初稿733-2

当代物权法百科全书小辞典初稿733-2

最高额抵押权适用依据之统一性原则与协调性原则

一、基本理念

最高额抵押权适用依据的原则，包括最高额抵押权适用依据的统一性原则与协调性原则、可行性原则与实效性原则。

实行上述原则的目的，在于针对最高额抵押权规定的条款较少、节约立法资源的情势下，能够保证与一般抵押权的相关规则、方法、措施实现沟通，甚至于与担保物权法的通用规则保持连通，甚至于与普通物权法、制度物权法的的通用规则保持连通，以点带面，触类旁通，使得最高额抵押权适用依据趋于圆满、正确和注重实效的良好状态。

最高额抵押权本身是抵押权的一个特殊的品种，可以说是青出于蓝而胜于蓝，因此上“最高额抵押权除本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定”。这当然是最高额抵押权适用依据的直接依据，除此之外还有适用依据之本位依据和拓展依据，只不过是本条款的没有具体说明而已。

最高额抵押权适用依据的统一性原则与协调性原则、可行性原则与实效性原则，是反映最高额抵押权适用本位依据、直接依据和拓展依据之规律性的集大成者，同时又是协调抵押权关系法的物权化方针，可以帮助人们从感性认识实现到理性认识的飞跃，克服盲目性，增强自觉性，避免少走弯路、少犯错误。

所谓最高额抵押权适用依据，是以本位依据展开的有顺序的法律依据。本法第203条至第207条全部是最高额抵押权的专门规定，这是本位依据，也是首选依据，所适用的原则主要是“统一性原则”。

因为本位依据的条款很少，很多具体问题不能解决，需要协调性原则、可行性原则与实用性原则来加以帮助。最高额抵押权没有明文规定的，接着就从本章第一节一般抵押权的规定中进行对照，这里就有许多直接依据，或者说是另类直接依据，也是优选依据，所适用的原则主要是“协调性原则”，以及“可行性原则”和“实效性原则”。

如果第十六章中“最高额抵押权”和“一般抵押权”都没有规定的，接着就从第十五章担保物权“一般规定”中查找依据，这是第一顺序的拓展依据。第二顺序的拓展依据，应当是担保法或者是担保法司法解释中的依据。第三顺序的拓展依据，应当是物权法所有权或者用益物权方面的拓展依据。所有这些拓展依据所适用的原则主要是“协调性原则”，以及“可行性原则”和“实效性原则”。

最高额抵押权适用依据有封闭式系统、半封闭式系统和开放性系统。最高额抵押权和一般抵押权的规定，均为封闭式系统。担保物权“一般规定”是半封闭式系统。其他的都是开放性系统。

最高额抵押权适用依据的原则，不只是产生于担保物权法的一般原则，根据需要和可能，或许产生于制度物权法的特别原则和普通担保物权法的一般原则。

从一般来说，是抵押权之物权关系、法锁关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系、社会关系的问题。从根本上来说，是协调担保物权法与制度物权法或者普通物权法的法律关系的原则问题。

任何时候，制度物权法的法律效力优于担保物权法与普通物权法的法律效力，但有时候是相辅相成的。

所谓本位依据、直接依据、和拓展依据，都是从抵押权关系法这一个角度来阐述的。所有这些依据都不能违反制度物权法的依据。

二、统一性原则

最高额抵押权适用依据的统一性原则，是由其关联型、单边通用型抵押权的现实条件决定的事物，亦即将一般抵押权的基础法律要件统一运用到最高额抵押权的应用法律方面来，并且要求作为当事人双方的行为准则对待，是刚性化、深度化、普遍化的要求，而不是对于一般抵押权的要求。

因为最高额抵押权与一般抵押权的生成与长消机制单项关联，各种法律与法理数据的帕雷特优化曲线，与一般抵押权呈正相关并有规律性地分布，且与一般抵押权有着密不可分的天然纽带关系。当然，这种关联性，只能证明最高额抵押权统一性原则的一个必要条件，但不是充分条件，只能说明最高额抵押权的统一性原则可以成立，但不能说明如何“统一”。如果对照单边通用型抵押权的现实条件，加上关联型抵押权条件，就构成了充分而必要的条件：最高额抵押权的统一性原则，就是将一般抵押权的法律关系、法锁关系统一到最高额抵押权里来，形成有机的结合，从而使得最高额抵押权的行使能够顺理成章地进行。

最高额抵押权的统一性原则，是个基础性原则。本条款的本义，首先是要求我们统一思想、统一认识，然后是统一方法或者统一标准。否则，就会偏离“最高额抵押权适用依据”的轨道，过左、过右就不利于认识和行使最高额抵押权的。

最高额抵押权的统一性原则，与最高额抵押权的协调性原则、可行性原则、实效性原则的关系，是互为倚角，相互配合、相互帮助的关系。其中，与协调性原则的关系是有差别的互补关系，与可行性原则、实效性原则的关系是无差别的对应关系。特别是关于可行性原则，也是由其关联型、单边通用型抵押权的现实条件决定的事物，与最高额抵押权单边通用而关联的一般抵押权的条款有第180条、第182条、第184条、第185条、第186条、第187条、第188条、第180条第1款第4项和第6项和第5项的一部分、第190条、第199条、第195条、第197条、第198条、第180条、第200条、第201条、第191条、第193条、第194条、第202条等（见“最高额抵押权的可行性原则”），因为可行，才能够一并统一到最高额抵押权一起合并实行。

由此可见，最高额抵押权的统一性原则，是最高额抵押权适用依据的一种常规性制度，可以包含许多内容，并不是一个空洞的概念。

三、协调性原则

最高额抵押权适用依据的协调性原则，是在最高额抵押权的统一性原则之上建立起来的更高要求的原则，也就是“在统一中区别”和在“区别中统一”的原则。实操中是一个主要原则。指的是最高额抵押权的法律关系与一般抵押权的法律关系要协调，并不强求完全一致，因为最高额抵押权有三大特殊性的缘故，不能改变最高额抵押权的本质特性，将自己降低为一般抵押权。

仅以最高额抵押权的概念与一般抵押权的概念作个比较，两个方面的内容既要有统一的一面，也要有协调的一面。统一的就是承认同一性的，协调的就是承认在同一性基础上存在差别性的。

本法第179条关于一般抵押权概念是：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。”

本法第203条关于最高额抵押权概念是：“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。”

以上最高额抵押权适用依据，适用于协调性原则，即包括统一性原则和差别性原则在内。

1．统一性原则内涵

统一性原则，于上述两个条款中，表现为法律条文已经统一了的和将要统一了的两个方面。对于已经统一的，可以毫不犹豫地贯彻执行；对于将要统一了的情势，需要掌握的一个原则，即是凡是对于最高额抵押权的行使起作用的，均可采纳运用。

（1）第179条：为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的…

本法第203条中没有“债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的”，同样地适用于最高额抵押权。其符合一般抵押权的本质特征，也符合最高额抵押权的本质特征，因此应当统一到最高额抵押权上面来。

“为担保债务的履行”，两个条款已经载明统一了，没有悬念。

（2）第179条：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形…

本法第203条与第179条两个条款已经载明统一了，没有悬念。应当指出的是，所有的担保物权法律规定，均有这样的关键词语，最高额抵押权与一般抵押权当然也就不例外。

2．协调性原则内涵

协调性原则，指适用法律条文上最高额抵押权与一般抵押权既统一、融合，又区别、独立。这跟写作散文的规则如出一辙，即“形散而神不散”的相对差别。形式上，大体与一般抵押权的规定单向统一，而内容上存在个别协调的地方。但是，于内容上已经“协调”过的地方，不再允许按照一般抵押权的规定执行。

（1）第179条：债权人有权就该财产优先受偿…

本法第203条与本法第179条两个条款，就抵押权人优先受偿权问题上达成一致意见。然而，就抵押权人优先受偿权行使方法上略有区别。本法第203条在第179条基础上增补了相应的方法与条件，协调为“抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿”，既保留了优先受偿权的合理成分，又突出了最高额抵押权的特征。

“债权人有权就该财产优先受偿”与“抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿”，同为优先受偿权，但前者的外延相对狭小，后者的外延相对壮大。因此，最高额抵押权有了后者，就不再生搬硬套地依照一般抵押权的规定实行。

（2）第179条：前款规定的债务人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。

对于上述规定，在行使最高额抵押权时，不妨采取“两步走”的确认方式：第一步，大包大揽地将上述规定确认下来，这叫“统一式”或者“预定式”确认；第二步，对照最高额抵押权的个性特征，在每个排比句中加上“最高额”的关键词，就成了“前款规定的债务人为最高额抵押人，债权人为最高额抵押权人，提供担保的财产为最高额抵押财产。”这叫“协调式”或者“加权式”确认。

第742章 当代物权法百科全书小辞典初稿733-2

第742章当代物权法百科全书小辞典初稿733-2