第736章当代物权法百科全书小辞典初稿727-2

当代物权法百科全书小辞典初稿727-2

最高额抵押权所担保债权的确定

一、基本理念

1．定义

最高额抵押权所担保的债权确定，简称债权确定，是指最高额抵押权所担保的债权因一定的事由而必需归于明晰与确认、特定。此项债权的明晰与确认、特定，是实现最高额抵押权的重要环节，是抵押权人必须完成的一道重要的工作程序。此项规定由最高额抵押权程序法规范与调整。

最高额抵押权的实现，除了需要具备债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形的现实条件以外，还需具备其担保债权定额的明晰与确认、特定，就是对于未确定的和未能确定的，都要对最高额抵押权所担保的债权进行最后的确定。没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高抵押权设立之日起满二年后请求确定债权。约定的债权确定期间届满，新的债权不可能发生，抵押财产被查封、扣押，债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销以及法律规定债权确定的其他情形，其中任何一种情形的发生，最高额抵押权所担保的债权确定就成了当事人双方不能迟延的工作程序，必须实行。

最高额抵押权所担保的债权确定阶段，是最高额抵押担保物权关系、法锁关系、信托关系、对世关系和法律关系相互起杠杆作用的新阶段。所担保的债权一旦确定下来，就会立即进入实现最高额抵押权、清偿历史遗留下来的债权债务的白热化新阶段，将所确定的抵押财产折价或者拍卖、变卖所得价款用于兑现债权的新阶段，完成任务后紧接着解除最高额抵押权的担保物权关系、法锁关系等关系，最高额抵押权归于消灭。

债权确定是实现最高额抵押权的必要条件、必要措施和必要手段。最高额抵押权和最高额浮动抵押权都必须要过这一大关，解决现实中存在的最高额抵押权所担保的债权未确定或未能确定的问题。

2．债权确定

债权确定，适用于一般抵押权所担保债权的明晰与确认、特定，同时需要切合最高额抵押权的基本性质特征进行有的放矢。最高额抵押权，是对于一定期间内连续发生与将要连续发生的债权提供近期担保以及远期担保，所担保的债权额在抵押期间具有上下浮动、若即若离的的不确定性和变动性、灵活性。但债权终究需要进行全面清偿。债权清偿的时机与条件一旦出现，关于债务人具体应当清偿或者抵债多少债权，应当有一个确定的数额。有了确定的数额，债务人履行合同义务和清偿债务就有了方向感、目标感和责任感，以免日长天久以后，发生经济纠纷或者物权纠纷。

同样地，抵押权人的方向感、目标感和责任感也来自于债权确定。在实现抵押权时，抵押权人的优先受偿权需要具体化、明晰化，其优先受偿的范围有多大，定额是多少，是否附加利息、违约金、损害赔偿金等担保范围，所有这些都要一一确定下来。债权确定是一项基础性工作，对于抵押权人和抵押人都是迫切需要的工作内容之一。

本条六项债权确定的专门规定，是抵押权人的责任，也是抵押人的义务。最高额抵押权是个循序渐进式的抵押权，最高额抵押权所担保的债权是要逐步明晰化的债权，依照法律规定履行责任与义务，对于抵押权人和抵押人双方都是有利的，任何一方都不得懈怠。当事人双方之间，对于遇到法定的规定的情形要实行，对于遇到意定的规定的情形也要实行，对于遇到其他的情形适合债权确定的同样也要实行。

债权确定的要点，概括地说就是“一种逻辑，三种效力”。一种逻辑，指的是本条款六项内容是完全相容的必要条件的判断形式。六种情形，只要其中一种情形出现，就可以毫不犹豫地判定债权确定可以实行。三种效力，是意定的效力、法定的效力和客观的效力等三种基础效力。

二、债权确定的效力

本条款不单是教导人们要把最高额抵押权所担保的债权确定下来，而且还包括怎么确定、如何有的放矢地确定，才有法律效力。

最高额抵押权与所担保的债权，是精神上统一但实现方法与期间不同的法锁关系。

债权确定的效力，即要把最高额抵押权所担保的债权确定下来的基础效力、能动效力、抵押权转化的效力相对应，从而得出正确性的判断出来。

1．债权确定的基础效力

债权确定的基础效力，是由基础性事实要件或者法律要件所产生的效力。从结果来看，两者之间并没有实质上的区别。从原因机制来看，具有强制力的法定效力比仅有自制力的法律效力要优先得多。至于客观的效力，应当是强制力与自制力相结合的产物，也是对于不太确定的对象的一种缓释的界定。

（1）意定的效力。指“约定的债权确定期间届满”一种情形的发生，可以确定债权。这是一种相当盛行的债权确定的类型，正常条件下，均采取相互协商而明晰固定的办法。另外，“法律规定债权确定的其他情形”，是约定的提前实现优先受偿权的类型，兼有意定的和客观的两种效力。

（2）法定的效力。一是指“没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押权人自最高抵押权设立之日起满二年后请求确定债权”，二是指“新的债权不可能发生”，三是指“抵押财产被查封、扣押”和“债务人，四是指抵押人被宣告破产或者被撤销”等四种情形的发生，可以确定债权。

其中，以上第三种、第四种情形，属于法定抵押权或者浮动抵押权，有紧凑的法律程序，需要债权确定的事实依据，更要抓紧时间确定债权。第二种情形，既是法定的效力，也是客观的效力。第一种情形，是由意定效力转身法定效力的类型。

（3）客观的效力。指“法律规定债权确定的其他情形”和“新的债权不可能发生”两种情形的发生，可以确定债权。前者是意定的效力，后者是法定的效力。

所谓客观的效力，名义上是“法律规定”的情形，但实际上指的是本法第203条关于“发生当事人约定的实现最高额抵押权的事由时，最高抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。”表面上是个法定的效力，而实质上是个意定的效力，但最好是归功于客观的效力。

2．债权确定的能动效力

债权确定的能动效力，指当事人的主观能动性所发生的效力。不同程度的主观能动性，可能会影响到债权确定的时间早晚、质量保证等人为的能效结果。

从当事人主观能动性来看，第一项是主动积极型债权确定，第二项、第三项是从动消极型债权确定，第四项、第五项是被动消极型债权确定，第六项是运动积极型债权确定。

主动积极型债权确定，是完全独立自主的债权确定，没有依赖于外界的压力来确定债权，是当事人之间配合默契的表现，具有自立自强的法律效力。

从动消极型债权确定，是当事人之间相对被动的债权确定，依赖于内部的压力来确定债权，不需要法院这种外界的压力来确定债权，具有半自立自强的法律效力。

被动消极型债权确定，是当事人之间绝对被动的债权确定。到了申请法院强制执行这一步，当事人必须需要以十分紧凑的时间按照法定的原则来确定债权，来自于法院的压力非常大，具有强制执行的法律效力。

运动积极型债权确定，是主动积极型的一种。是当事人之间绝对主动、特别主动的债权确定。主动到什么程度呢？主动到提前实现债权，甚至提前实现最高额抵押权的程度。如果将一般主动型债权确定比作步行式确定，那么，运动动积极型债权确定就是跑步式确定。

3．抵押权转化的效力

抵押权转化的效力，是从基础效力、能动效力显现以后所发生的权属效力。因为“最高额抵押权与担保债权适当分离”，可以加速最高额抵押权的变形甚至于在完全清偿债权的时机中归于消灭。抵押权转化的过程，是一个自然成长的过程，也是非常正常的物债权和法锁关系的生态平衡结局。

抵押权转化的效力，其源于基础效力、能动效力的现实成就。没有以上成就，就不可能实现抵押权的转化，也不可能实现担保债权的逐步清偿。但是，有了以上现实成就，也不一定自然而然地实现最高额抵押权的转化。也只有将最高额抵押权转化为一般抵押权来运作，才能将抵押权与担保债权对称化，才能精准地平衡抵押权人与抵押人的担保关系。

最高额抵押权所担保的债权的确定将产生以下法锁关系的效力：

一是最高额抵押权将转变为普通抵押权。

最高额抵押权变成形式主义的抵押权，主要依靠普通抵押权来运作。我们不能说到此时，最高额抵押权被普通抵押权完全取代了，更不能说最高额抵押权被消灭了，只能说两者之间既有联系又有区别。最高额抵押权是要保障全部的抵押权和全部的债权的，如果普通抵押权和普通债权并未实现或者未完全实现，那么，在一级的即初级保险-普通抵押权失效时，就可启动二级的即最后的保险-最高额抵押权来保障。

最高额抵押权的功能是“一对多”的担保债权，普通额抵押权的功能是“一对一”的担保债权。如果债权确定以后，债权人觉得不需要即时清偿债权，而是累积全部的债权一并清偿，那就没有必要将最高额抵押权转变为普通抵押权。如果债权确定以后，债权人觉得有需要即时清偿债权，最高额抵押权将转变为普通抵押权，抵押权人可以依照普通抵押权人的规定行使抵押权。

二是确定被担保债权的范围。

被担保债权额确定时存在的主债权，无论是否已到清偿期或者是否附有条件，均属于最高额抵押权担保的范围。在这方面仍然要分清界限。

一般而论，被担保债权额确定时存在的被担保主债权，一如一般抵押权的做法，被担保主债权的利息、违约金、赔偿金等，不论其在确定时是否已经发生，也属于被担保债权的范围。

三是确定被担保债权是否封顶。

最高额抵押权担保的债权确定后，一旦债权到期或者出现当事人约定的可以实现抵押权的情形，抵押权人可就抵押财产优先受偿，但应当确定是否封顶。优先受偿的额度不得超过双方当事人约定的最高担保额。

抵押权人实现最高额抵押权时，实现发生的债权额高于最高限额的，以最高额为限。超过部分不具有优先受偿的效力，只能以普通债权的清偿办法来实行。实际发生的债权额低于最高限额的，以实际发生的债权额为限，对于抵押财产优先受偿。

〖本文小结〗

物权法第206条明确规定了最高额抵押权所担保的债权确定，可以分为以下几种类型。

一、正常型债权确定

亦称约定型、容易型债权确定。第1项规定“约定的债权确定期间届满”，就是正常型债权确定。所谓正常，一是指最高额抵押权合同中已经清楚地约定了债权确定期间，双方当事人可以按部就班地确定债权。二是指抵押人的抵押财产和经济环境也属正常，没有发生如第4项至第5项那样的特殊情势，也没有出现抵押财产被征收、征用或者自然灾害等不可抗力因素的影响。就大多数情形来说，正常型债权确定是具有代表性的确定，可以比较顺利的确定。

二、非正常型债权确定

亦称法定型或者特殊提前型、个别另类型债权确定。第4项至第5项以及第6项的一部分，就是非正常型债权确定。

第4项规定“抵押财产被查封、扣押”，涉及公法、民法的均称之为“涉法抵押权”，债权主要根据判决书来确定，实际的确定人是法院，而不是当事人。此类确定就是司法确定，简称“法定”，法律效力优于当事人的约定。如果被查封、扣押的财产是脏物，则需要充公，不能作为最高额抵押权所粘连担保债权的确定对象，最高额抵押权会因无效而被消灭。

第5项规定“债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销”，则需要提前确定和清偿债权。清偿债权时，根据新破产法的规定，宣告破产或者被撤销企业职工工资及社保待遇等为第一顺位，清偿所欠税务为第二顺位，清偿破产债权包括担保债权为第三顺位。此时，最高额抵押权之担保债权对于普通债权有优先权，对于一般抵押权之担保债权一般是按照比例清偿，另有约定的和特殊情况的除外。

另类非正常型债权确定，及于第6项的一部分。或许以物上代位权、另类支付款项来确定。因自然灾害导致最高额抵押财产毁损、灭失的，以保险金代替债权确定；因其他人保管不善良导致最高额抵押财产毁损、灭失的，以赔偿金代替债权确定；因公共利益需要造成最高额抵押财产被征收，或者被征用却导致导致最高额抵押财产毁损、灭失的，以补偿金代替债权确定。如此等等，不一而足。

三、流变型债权确定

亦称过程控制型或者提前型、交叉型债权确定。第3项规定的“新的债权不可能发生”，可能存在几种形势：1、债权额度的原因。最高额抵押权合同中所约定的债权额度过高，实行时与抵押财产的实际交换价值不符，在边抵押边清偿债权时发现短少现象。2、抵押财产与其他影响的原因。因市场疲软导致交换价值贬值，或者因主观客观原因导致抵押财产毁损、灭失，以及因第4项、第5项原因和第6项的交叉原因，导致新的债权不可能发生。新的债权不可能发生后，需要采取过程控制法或者提前确定债权法来进行及时处理。

四、澄清型债权确定

亦称基本限定型债权确定。第2项规定的“没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日满二年后请求确定债权”，这是指导性、建设性的债权确定办法，将模糊的变成澄清的确定办法。

“二年”是一个固定期间，不存在中止、中断的问题，其起算点是最高额抵押权设立之日。注意，根据物权法第187条、第188条的规定，倘若以建筑物、建设用地使用权等不动产权益作最高额抵押的，最高额抵押权设立之日为最高额抵押权登记之日；倘若以交通工具等动产作最高额抵押的，最高额抵押权设立之日为最高额抵押权合同生效之日，拟定动产集合抵押、其他动产抵押之最高额抵押权合同生效之日依此类推。

至于抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日满二年后，当事人仍然未请求确定债权怎么办？依据民事诉讼法的规定，对于担保债权和最高额抵押权进行封顶。依据侵权责任法的规定，造成经济损失或者债权损失后，一方有过错的由该方承担赔偿责任，双方都有过错的由双方分担赔偿责任。

第736章 当代物权法百科全书小辞典初稿727-2

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