第735章当代物权法百科全书小辞典初稿726-2

当代物权法百科全书小辞典初稿726-2

最高额抵押之协议变更的主要内容

协议变更的主要内容有三项，第一是确定担保债权的期间，第二是确定担保债权范围，第三是确定最高担保债权额。所有这些应当确定的三大内容事关重大，都是完善抵押合同和顺利实现抵押权的必要条件，缺一不可，也是例行程序或者“例行公事”。

1．担保债权变更并确定的期间

担保债权变更确定的期间，就是当事人协议变更并确定最高额抵押权担保债权期间，包括两层意思：

一是确定部分债权变更的期间，以便于按照约定的时间清偿部分债权。另外一个好处是，如果最高额抵押权人要转让部分债权，也要在确定部分债权期间的基础上得以顺利转让。

这种情形的发生，主要是由于债务人自身的原因，请求债权人宽限时间，借以延期偿还债务，因而协议变更部分债权的期间。所谓确定债权变更的期间，主要是发生在这一普遍性的类型上。

二是确定总债权变更的期间，是在部分债权的期间基础上的“清算”式期间。一般而论，总债权的期间是与最高额抵押权的期间是同步的，但总有例外的情形。有的债务人在分期分批清偿债务过程中没有履行合同义务，有些部分债权需拖延到总债权清偿时一并清偿，这种情形的出现，加上违约金、利息、损害赔偿金等项目，有可能发生突破最高额抵押权原约定范围或者调整、变更原先的债权期间。

尽管确定债权的期间主要由双方当事人来约定，但也有一个法定的期间底线，即可生效的底线或者界限。譬如，如果当事人订立最高额抵押合同，对2013年1月1日至2013年12月31日发生的债权作担保，那么，该担保期间即为债权确定的期间，2011年12月31日为债权确定的最后日期。最高额抵押担保的债权确定前，当事人可以协议延长或者缩短最高额抵押合同中约定的债权确定的期间。是否在此期间内提前清偿债权，或者集中清偿债权，以债权确定的最后日期为最高限期。

2．担保债权变更并确定的范围

债权变更确定的范围，就是当事人协议变更并确定最高额抵押权担保债权范围。包括小幅变更和全面变更两种类型。

（1）担保债权范围小幅变更

担保债权范围小幅变更，即不完全变更担保债权范围，保留原担保债权范围的大部分不变，并拓展新的担保债权范围。

例如，某电子公司为某家电制造公司加工承揽组装电视机，并以价值1亿元的写字楼担保最高额债务。双方签订一份最高额抵押合同，对一定期间内连续购进该家电公司的成品器件所要支付的货款担保担保。抵押期间，双方约定，在最高额抵押担保范围内，为家电制造公司的电视机零部件的货款提供担保。合同执行过程中，电热水器的销路很好，甲乙双方约定，缩小电视机的担保债权，添加电热水器的担保债权。于是，担保范围由原来的一个变成了两个，但担保债权的总额不变。但是，原来的担保债权因原范围份额减小而变小，并没有完全消失原来的债权范围，只是幅度上的变更调整而已。

（2）担保债权范围全幅变更

担保债权范围全幅变更，即完全变更担保债权范围，要确定的是，中止原来的担保债权范围并变更成新的担保债权范围。

如上述例子，加工承揽商与家电制造商协议，完全放弃组装电视机，变更最高额抵押权内容和担保债权范围，一心一意地组装电热水器，就成为担保债权范围全幅变更的事实条件。这种情形，担保范围由原来的一个变更成了另外一个，但担保债权的总额不变。其办法是，中止原来的担保债权范围并变更成新的担保债权范围。

3．变更并确定最高债权额

变更并确定最高债权额，就是当事人协议提高或者降低抵押财产担保的最高债权额。这种变更，是由正常调整和确定最高债权额的协议行为。

变更并确定最高债权额，是由不确定到确定，或者由确定到再确定、最后确定的发展过程。是合乎最高额抵押权进展规律的表现。

变更并确定最高债权额的诱因，是由以下情形催化的：

一是最高额抵押权合同订立时，最高债权额是抽象的笼统的大概的额度，具体实施过程中，情况发生了各种变化，债权担保中后期便发现了当初的误差，需要变更、修正并确定最高债权额。

二是最高额抵押权行使期间，边抵押担保，边清偿部分债权，及至债权担保中后期便发现了最高债权额有“虚大”的情形，因此需要变更并降低抵押财产担保的最高债权额。这种情形，应当占多数，但不是唯一的情形。某些长期连续贷款的，最高债权额是清晰的，但借款人违约，不如期清偿债务，就有可能变更并提高抵押财产担保的最高债权额。某些长期连续的供货的，最高债权额是浮动的，根据履行合同与清偿债务的成功率推知，有需要变更并降低抵押财产担保的最高债权额的，也有需要变更并提高抵押财产担保的最高债权额的，但相信变更并降低抵押财产担保的最高债权额的是主要情形。

三是临近最高额抵押权实现期间，需要将最高债权额作最后的确定。确定的结果，是大部分最高债权额有误差。对于这种误差，如果不是太大，可以变更，也可以不变更。如果是误差太大，变更最高债权额的时机是比较成熟一些。反正是，变更的期间、变更的范围确定以后，是否最后变更最高债权额，均可由当事人协议约定。

三、协议变更的内在逻辑

协议变更的内在逻辑，是由协议变更的债权确定的期间、债权范围和最高债权额三大要素组成的，可以称之为“协议变更三步曲”。这三步曲完成以后，还要考虑是否具有其他因素起作用。如果没有其他的抵押权人，这事情就可以安心地进行操作。如果还有其他的抵押权人，这事情另外还要进行进一步的检验，就是检验变更的各项内容是否对其他抵押权人造成不利影响。如果对其他抵押权人造成不利影响，协议变更的内在逻辑再完美也不能成立，也是无效的。

法律承认，是否变更确定的期间、债权范围和最高债权额，取决于当事人的协商一致。不过，在同一抵押财产上还有其他抵押权人包括前顺位和后顺位的抵押权人时，变更的内容都不得对他们产生不利影响。特别是对于后顺位的抵押权人不利影响的可能性要大一些。

根据立法专家的解释，抵押权人与抵押人的变更对其他抵押权人不利影响的，该变更无效。

1．禁忌变更的内容对于前顺位抵押权人的不利影响

禁忌变更的内容对于前顺位抵押权人的不利影响，包括以下几个方面：

一是不能将变更确定的实现最高额抵押权期间定于前顺位抵押权人的前面。那样做就会抢班夺权，就是人为地插队，对于前顺位抵押权人的优先受偿权造成不利影响。

二是避免将担保债权范围变更确定为与前顺位抵押权人恶性竞争的情势之下。物权法没有禁忌后顺位抵押权人变更担保债权范围与前顺位抵押权人同业竞争，但公司法里面有禁止“同业禁止”的相关规定。不过，一般而论，在同一个抵押权圈子里，容易泄露商业秘密，如生产秘密、经营秘密、货源秘密、价格秘密等等，侵犯他人的商业秘密要负民事责任却是有明文规定的。

三是避免将变更确定的最高担保债权额提高到远远超过前顺位抵押权人的水平。比如，前顺位抵押权人的最高担保债权额1200万元，后顺位抵押权人最高担保债权额由500万元变更提高到1500万元，而同一抵押财产的估价只有2100万元，这对于前顺位抵押权人会造成被动的不利影响，是不可行的。后顺位抵押权人最高担保债权额顶多只能由500万元变更提高到900万元。

2．禁忌变更的内容对于后顺位抵押权人的不利影响

禁忌变更的内容对于后顺位抵押权人的不利影响，包括以下几个方面：

一是不能将变更确定的实现最高额抵押权期间定于后顺位抵押权人的后面。

最高额抵押合同中约定的债权确定的最后日期，在后顺位抵押权的债务履行期届满之前，前顺位最高额抵押权人与抵押人协议延长债权确定的期间，将债权确定的最后日期延长至该后顺位抵押权的债务履行期届满之后，就会拖累后顺位抵押权人的完全受偿权的实现。

这种情形与一般抵押权人情形不同。因为一般抵押权的实现与担保债权的实现是完全同步的，叫做“一票表决权”。然而，最高额抵押权确定的期间内，部分债权可以分期分批地清偿，直到最后一个清偿期间，才能将抵押财产拍卖、变卖以后将所得价款与各个抵押权人按比例清偿。这样一来，无形之中就拖延了后顺位抵押权人的期间，对于后顺位抵押权人产生了不利的影响。

二是避免将担保债权范围变更确定为与后顺位抵押权人恶性竞争的情势之下。

这种禁忌，与避免将担保债权范围变更确定为与前顺位抵押权人恶性竞争的情势之下的禁忌道理是一样的。前顺位抵押权人知悉后顺位抵押权人的担保债权范围或者商业秘密，在未与后顺位抵押权人协商一致的情况下，贸然与抵押人协议变更到该担保债权范围之内，对于后顺位抵押权人的生意会产生不利影响。

三是避免将变更确定的最高担保债权额提高到远远超过后顺位抵押权人的水平。

比如，前顺位最高额抵押权人与抵押人协议提高最高债权额，而实际发生的债权数额高于原债权数额，那么，抵押财产变现以后的变价款用于优先受偿该最高抵押权的数额在“按比例清偿”的条件下，数额就会相应地增加，这样就会对于后顺位抵押权人实现其抵押权产生不利影响。

协议变更的内在逻辑，是个大包含的法理逻辑。协议变更内容的可行性，可以包含单独的最高额抵押权人条件下协议变更内容的正确性和多个抵押权人条件下协议变更内容的正确性两大组成部分。前一种条件下所受到的限制相对较小一些，后一种条件下所受到的限制相对较大一些。

协议变更的内在逻辑，主要的工具在于道德规范，不在于法律规范。道德规范的面很宽，法律规范的面很窄。在这种情形下，法官把握好自由裁量权至关重要。“但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响”是个抽象的规定，而实体操作是“凡是对其他抵押权人产生不利影响”的，就可以驳回嫌疑人的权利主张，而不必搞什么“证据主义”的那一套。必要时，可采取“证据倒置”的办法来向施害者问责。

第735章 当代物权法百科全书小辞典初稿726-2

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