第734章当代物权法百科全书小辞典初稿725-2

当代物权法百科全书小辞典初稿725-2

最高额抵押之协议变更

最高额抵押之协议变更，指根据需要和可能，当事人于最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的时间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。协议变更后的最高额抵押权应当依法办理变更登记。未经登记，不得对抗善意第三人或者其他抵押权人的合法权益。协议变更后，当事人有向协议变更有利害关系的权利人履行告知的义务。

协议变更的考量对象，包括有单个抵押权人或多个抵押权人对于同一抵押财产的不同自由协议形式。对于有其他抵押权人竞争的情形，有同权竞争的限制性义务，应当依据本法第199条“同一物上抵押权受偿顺序”的规定执行，概括为“变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。”

1．协议变更的前提条件

最高额抵押权人与抵押人协议变更并确定最高额抵押有关内容，有两个基本的前提条件：

第一个是协议变更并确定的时间条件，是“最高额抵押担保的债权确定前”。

譬如，如果当事人订立最高额抵押合同，对2013年1月1日至2013年12月31日发生的债权作担保，那么该期间则为债权确定的期间，2013年12月31日为债权确定的最后日期。最高额抵押担保的债权确定前，当事人可以协议延长或者缩短最高额抵押合同中约定的债权确定的期间。

因为该债权确定前，有许多不确定性因素，如债权确定的时间、债权范围以及最高债权额等都没有确定下来，而初始抵押合同只不过是个抽象的框架性协议，因为最高额抵押权初定时间较长，原来所协议的内容发生了变化，需要根据需要和可能作些变更。这是一种自然变更的行为。还有一种是人为变更的行为，如本法上一条款中发生的抵押权人中途转让部分债权或者连带转让部分抵押权的行为，人为地造成了有关内容的变更。将以上有关内容与不确定因素确定下来，也是担保物权法锁关系明晰化的一个相应的程序。如果不走这个程序，最高额抵押权人和抵押人或者第三人都无所适从，可导致最高额抵押权流产，或者发生物权纠纷、经济纠纷。

最高额抵押担保的债权确定以后，已经进入最高额抵押权实现、债权清偿阶段，就无必要协议变更内容了。因此，“确定前”与“确定后”是个确认协议变更是否合理合法的分界线，而“确定前”才是协议变更的前提条件。

另一个是协议变更并确定的原则条件，是“变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响”。这是指同一抵押物上存在多个抵押权人的限制性条件，也是原则性规定。根据这一规定，抵押权人与抵押人的变更对其他抵押权人产生不利影响的，该变更应当判定为无效。

最高额抵押权人与其他最高额抵押权人或者一般抵押权人，在同一个抵押担保物权圈子里，实质上形成了“准共有”型聚合优先受偿权，相当于几个抵押权人共同希望分切同一个大蛋糕，分蛋糕是有先后秩序的，或者是有比例关系的。依据本法第199条“同一物上抵押权受偿顺序”的规定，也适用于本条款协议变更的原则条件。凡是“变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响”的，可以认为变更一律无效，不受担保法锁关系链接并不受法律保护。

2．协议变更的保障条件

最高额抵押权人与抵押人协议变更并确定最高额抵押有关内容，还需要一个保障性条件，那就是办理最高额抵押权变更登记。

协议变更发生后，按照有关的不动产登记法和动产登记法的规定，最高额抵押权已经办理登记了的应当办理最高额抵押权变更登记。未办理登记的应当补办最高额抵押权设立登记，这里不叫变更登记。反正办理最高额抵押权变更登记和补办最高额抵押权设立登记都是有益无害的。尤其是同一抵押物上存在多个抵押权人情势下，已经办理登记的总比未办理登记的强，已经办理变更登记的总比未办理变更登记的强。

一则，已经办理变更登记的，既尽到了抵押权登记的义务，也尽了抵押权变更登记的义务，按照物权法之权利与义务相对均衡原则，尽了义务的应当比未尽义务的权利要大一些，多尽了义务的应当比少尽义务的权利要大一些。

二则，当事人于最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人协议变更债权确定的时间、债权范围以及最高债权额等内容是重大事项，必须认真对待依法登记。

三则，已经办理变更登记的会有很多好处。办理变更登记时，登记机构会对于变更登记的最高额抵押权和抵押财产进行审核，会帮助当事人克服一些缺点，纠正一些错误，给当事人打预防针，抵押合同质量上基本上能够得到保障。已经办理变更登记的具有一定的公示力和公信力，容易理顺担保物权关系、法锁关系、信托关系和对世关系，抵押权人和抵押人以及相关的关系人都能吃定心丸，抵押财产的折价或者拍卖、变卖也会变得相对容易一些了，最高额抵押权的实现就有了相应的保障机制了。

四则，尤其是同一抵押物上存在多个抵押权人情势下，已经办理登记的总比未办理登记的强，已经办理变更登记的总比未办理变更登记的强。依据本法第199条的规定，（1）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（2）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（3）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

当事人于最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人协议变更债权确定的时间、债权范围以及最高债权额等内容是重大事项，任何一项内容的变更会对于其他抵押权人产生影响，或者是对于实现抵押债权之优先受偿权、完全受偿权之顺位的影响，或者是对于债权范围大小以及最高债权额份额大小的影响等。一个抵押权人的最高额抵押担保的债权变更了，其他所有的抵押权人的最高额抵押担保的债权也会随着变更，这叫一荣俱荣、一损俱损。

本条款没有明确规定当事人于最高额抵押担保的债权确定前的协议变更是否办理变更登记，应当是省略这方面的内容。其实本法在普通物权法部分和担保物权法部分已经三番五次地规定了不动产和动产的登记事项，本法第十六章第一节一般抵押权部分，于第187条至第190条、第199条等条款中都有不动产和动产抵押登记的规定。抵押权设立登记与变更登记的重要性与必要性可见一斑。

办理最高额抵押权变更登记不是可有可无，最重要的是给予最高额抵押权人和抵押人及其他的关系人以权利的保障。

3．协议变更与告知义务

协议变更与告知义务，指当事人于最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的时间、债权范围以及最高债权额，为了不对其他抵押权人以及其他关系人产生不利影响，协议变更当事人应当向其他利害关系人履行告知的义务。协议变更当事人即最高额抵押权人和抵押人，协议变更最高额抵押内容和变更登记不需要征得其他利害关系人同意，但有协议变更的告知义务。这也是协议变更的保障性条件之一。

（1）第一义务人

协议变更告知义务的第一义务人，是最高额抵押财产的抵押人。当协议变更涉及到多个抵押权人时，或者涉及到保证人之保证金担保时，这些有利害攸关的权利人有知情权，尽管没有协议变更的决策权和否决权。因为最高额抵押财产不为其他抵押权人和保证人占有、使用和抵押期间的处分，他们不知道或者应当不知道抵押权人与抵押人已经通过协议变更债权确定的时间、债权范围以及最高债权额，对于今后会变更行使权利和履行义务的情况不知情，而知情最多最详细的是最高额抵押财产的抵押人，故应当列为协议变更告知义务的第一义务人。

其实，与协议变更有利害攸关的权利人对于每个阶段的每个担保内容的变化都有知情权。抵押人履行协议变更告知的义务，是尊重他人知情权的表现，对于继续理顺今后的担保物权关系和债权关系是很有必要的。

向抵押权人告知的法定的义务。房地产抵押管理办法第38条规定：“因国家建设需要，将已设立抵押权房地产列入拆迁范围的，抵押人应当书面通知抵押权人；抵押双方可以重新设定抵押房地产，也可以依法清理债权债务，解除抵押合同。”第39条规定：“抵押人占用与管理的房地产发生毁损、灭失的，抵押人应当及时将情况告知抵押权人，并应当采取措施防止损失的扩大。抵押的房地产因抵押人的行为造成损失使抵押房地产价值不足作为履行债务的担保时，抵押权人有权要求抵押人重新提供或者增加担保以弥补不足。抵押人对抵押房地产价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押房地产价值未减少的部分，仍然作为债务的担保。”以上两项规定，无论是从主观原因或者客观原因方面，也无论抵押人是否有过错方面，都有向抵押权人告知的义务。

（2）第二义务人

协议变更告知义务的第二义务人，应当是与协议变更最高额抵押财产内容相关的抵押权人。理论上协议变更告知义务的第一义务人已经履行了向其他利害关系人告知的义务后，第二义务人也可以免除告知的义务。为了保险起见，第二义务人也跟着第一义务人履行告知的义务也是不错的选择。毕竟第一义务人不能代表第二义务人的全部义务和全部的意见。

第二义务人在第一义务人没有向其他的权利人履行告知义务的情势下，更应当尽量的向其他的权利人履行告知义务。如果第二义务人对于其他的权利人不了解或者无法通讯与沟通，应当主动地向第一义务人打听他们的下落，并主动地向其他的权利人履行告知义务。如果第一义务人以保密为由拒绝第二义务人与其他的权利人了解或者通讯与沟通，那责任不在第二义务人、而在第一义务人，第二义务人可以据此免除向其他的权利人履行告知义务。

对于第二义务人是否向其他的权利人履行告知义务的问题，法律没有明文规定，而从法理上推敲应当是如本文所述的这样。反正记住这一点，第二义务人主动向其他的权利人履行告知义务是有益的，每个当事人多履行一份义务，其权利就多一份保障与多一份保险。

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