第723章当代物权法百科全书小辞典初稿714-2

当代物权法百科全书小辞典初稿714-2

建设用地使用权抵押的特别规定

一、基本概念

建设用地使用权抵押的特别规定，指调整抵押关系的法律对于建设用地使用权抵押后又新增建筑物，新增的不动产不在抵押权行使范围之内，从而作出“但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿”的特别规定。此项规定沿用了普通物权法或者制度物权法的一些规则，但要划分不动产抵押权的效力范围。

根据“主从合一”或者“房地合一”、“房随地走”的一并处分原则，该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分；由于建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产，抵押权人没有优先受偿的权利，只能作为普通债权人或者优先购买人取得该不动产的权利。

判定抵押权人对于处分的不动产是否有优先受偿的权利，其首要条件是考量其是否拥有抵押权，其次是考量其是否依法进行了不动产抵押权登记。两个前提条件，是法定的必要条件。取得建设用地使用权和房屋所有权必需登记。同理，抵押建设用地使用权和房屋所有权必需登记，否则就没有法律效力和公示效力。我们讲遵循“主从合一”或者“房地合一”、“房随地走”以及“地随房走”的一并处分原则，这都没有错。具体到对谁一并处分、如何一并处分，以及其前提条件是什么？这些问题一定要搞清楚。

首先看普通物权法之“一并处分”。

（1）“房随地走”的一并处分。本法第146条规定：“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构建物及其附属设施一并处分。”这叫“建设用地使用权与建筑物一并处分”，简称“房随地走”的原则。至于接受“一并处分”的当事人并没有限定，应当是泛指有接受条件的当事人。那么，发生独享的或者共享的“一并处分”两种可能性都是会存在的。

（2）“地随房走”的一并处分。本法第147条规定：“建筑物、构建物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构建物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。”这叫“建筑物与建设用地使用权一并处分”，简称“地随房走”的原则。至于接受“一并处分”的当事人并没有限定，应当是泛指有接受条件的当事人。那么，发生独享的或者共享的“一并处分”两种可能性都是会存在的。

（3）地役权的一并处分。本法第166条规定：“需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。”本法第167条规定：“供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，地役权对受让人具有约束力。”地役权是土地使用权的从属性物权，同样地适用于“从随主转”的一并处分原则。至于接受“一并处分”的当事人并没有限定，应当是泛指有接受条件的当事人。那么，发生独享的或者共享的“一并处分”两种可能性都是会存在的。

其次看担保物权法之“一并处分”。

（1）抵押权与债权一并处分。本法第192条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他的债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”抵押权是担保债权的从属性物权，同样地适用于“从随主转”的一并处分原则。至于接受“一并处分”的当事人并没有限定，应当是泛指有接受条件的当事人。那么，发生独享的或者共享的“一并处分（抵押）”两种可能性都是会存在的。

（2）建筑物与建设用地使用权一并抵押。本法第180条规定了第一至第二项、第五项正在建造的建筑物都可以抵押。本法第182条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。”所谓的一并抵押，等于说一并的准转让、亚转让，一并的等待转让，就是说不动产一并抵押酝酿着不动产一并转让，抵押与转让有因果关系和一定的可能性甚至于必然性。不过，对于此条款的理解，不能孤立地片面地理解，要与其他的原则统一起来理解才能顿悟。至于接受“一并处分”的当事人并没有限定，应当是泛指有接受条件的当事人。那么，发生独享的或者共享的“一并处分（抵押）”两种可能性都是会存在的。

（3）不动产登记生效主义的决定性原则。本法第187条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”所谓本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产，是指建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权和以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地经营权。加上正在建造的建筑物，所有这些，都是应当采登记生效主义的可抵押的不动产。所谓登记生效主义，是指这些重要的不动产的抵押权与抵押物非登记不可，不登记就不能发生公示效力和法律效力，是无效的抵押行为。

二、一般分析

本条款全文是“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”应当结合普通物权法和担保物权法“房随地走”的一并处分原则、不动产登记生效主义的决定性原则以及地役权的一并处分原则来全盘考量。

“房随地走”的一并处分原则，是针对符合法律要件和事实要件的权利人的，对于没有设立新增建筑物抵押权和新增建筑物抵押权登记的，肯定不在“一并处分”之列，肯定不能享受新增建筑物的优先受偿权和完全受偿，当事人而只能是以普通债权以及普通法锁关系来取得新增建筑物的所有权和新增建筑物占用的建设用地使用权以及地役权；对于非新增建筑物部分，即已经设立建设用地使用权抵押和已经登记生效部分，仍然适用于“房随地走”的一并处分原则。

本条款中心思想中反映的问题是：

一则，“房随地走”的一并处分原则并不是刻板的脸谱化的原则，必须以遵循登记生效主义为前提条件的可适性规则。不动产登记生效主义是个特殊性的大原则，“房随地走”的一并是个普遍性的小原则，对于任何人任何时候都要遵循“小原则服从大原则”的规范化行为准则。否则，就会抛弃大原则、滥用小原则，本末倒置，将事情弄坏。

二则，“房随地走”的一并处分原则与不动产登记生效主义原则结合起来才能生效。放弃原则就等于放弃权利，而放弃权利不等于放弃义务。如抵押权人放弃了新增建筑物的所有权包括新增建筑物占用的建设用地使用权和地役权的优先受偿权，使得其他人取得了新增建筑物的所有权包括新增建筑物占用的建设用地使用权和地役权，那么抵押权人以后的相邻关系的义务、业主对于共有的不动产与需役地共管的义务等依然会有的。

三则，“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产”的规定与“房随地走”的一并处分原则并不矛盾。对于抵押权人不适合，等于对于其他权利人适合。如果他人取得了新增建筑物占用的建设用地使用权和地役权，并且会取得新增建筑物的所有权。现实中，发生独享的“一并处分（抵押）”或者共享的“一并处分（抵押）”两种可能性都是会存在的。抵押权人对于没有新增建筑物及其新增建筑物占用的建设用地使用权和地役权法定的独享的“一并处分（抵押）”的权利，只有意定的、随机性的“一并处分（抵押）”的权利，是抵押权人自己不争取而已。

四则，“房随地走”的一并处分与当事人的自由选择是有一定活动余地的。契约自由原则，贯穿于普通物权法和担保物权法的各个领域。（1）当事人得到该地块的建设用地使用权全部，就以全部的“房随地走”的一并处分原则与方法处理之；当事人得到该地块的建设用地使用权部分，就以部分的“房随地走”的一并处分原则与方法处理之。（2）当事人得到该地块的建筑物全部，就以全部的“地随房走”的一并处分原则与方法处理之；当事人得到该地块的建筑物部分，就以部分的“地随房走”的一并处分原则与方法处理之。从本条款所反映的情势来看，抵押权人所得到抵押权的不是建筑物的全部，也不是建设用地使用权和地役权的全部，所谓的“房随地走”的一并处分（抵押）原则和“地随房走”的一并处分（抵押）原则，并不是全部的一并处分（抵押）原则的主体与客体对象。一并处分（抵押）原则是法定的，而选择全部或者部分一并处分（抵押）的办法是意定的。法律既要尊重原则，又要尊重当事人双方的意愿，经过平衡才能达到公平、公正、公开的立法目的。

五则，建设用地使用权的“一并处分（抵押）”之限制条件最为严格，是其他不动产或者动产抵押形式所不能比拟的。抵押权的生效是分为二个等级的，一是登记生效，二是合同生效。其中，登记生效主义最为特殊与突出，即使是抵押合同再完美无缺也无济于事。登记生效主义，表面是担保物权法和普通物权法规范与调整的对象，而实质上是制度物权法规范与调整的对象。

建设用地所有权是专属于国家的，国家干预主义是必然的，专地专用制度，土地规划制度，建设用地地表权、地上权、地下权和地役权与建筑物建造权统一管理制度，土地资源的合理利用制度等制度，都通过不动产登记制度进行一定形式上的专管专控，约束力、管制力和惩戒力都是力度最大的。

本法第181条规定了拟定动产集合抵押权，抵押权人实现抵押权非常灵活，可以对现有的和将有的抵押物用于兑现担保债权，甚至于可以对各种抵押物进行选择性的实现抵押权。这种相当“自由化”的抵押范围，尽管本法第189条也提到“拟定动产集合抵押登记对抗主义”的规范与限制办法，总体上是相当“自由化”的。这与本法第200条的物权化方针是相反的，本条款属于相当“格式化”的抵押范围。

第723章 当代物权法百科全书小辞典初稿714-2

第723章当代物权法百科全书小辞典初稿714-2