第722章当代物权法百科全书小辞典初稿713-2

当代物权法百科全书小辞典初稿713-2

两个以上抵押权受偿顺序的法律适用问题

一、导言

两个以上抵押权受偿顺序的法律适用问题，亦称同一抵押财产上两个以上抵押权受偿顺序的法律适用问题，指两个以上抵押权受偿顺序所应当端正的法律关系问题，系指正确处理物权法与担保法、担保法司法解释以及其他的法律关系问题。最好的办法是，新法与旧法之间要合理取舍，优势互补，既要革新鼎故，又要发扬成绩。

关于两个以上抵押权受偿顺序的法律适用问题，应当了解一下的相关情况。

首先，看看立法背景与立法目的。

担保法、担保法司法解释早于物权法施行，作为两个以上抵押权受偿顺序的试验田，主要考虑的是防止抵押合同欺诈，保障先设立的抵押权的安全。担保法第35条规定，同意可以在抵押财产有余额的前提下再次设立抵押权，对于没有余额设立了限制性条件。

物权法晚于担保法、担保法司法解释施行，更多的是考虑到物的效用。物权法第199条不再提及“但不得超出其余额部分”的问题。实际上，连第一份抵押合同签订时，当事人要准确地判断抵押财产的实际价值是难以做到的。

其次，看看司法解释对于一房多卖的规定。

物权法第199条够胆一物多押，可能是寄希望于相关法律、法规规定来制约。

2003年最高人民法院出台了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，并于2003年6月1日施行。其中第8条至第10条对于一房多卖的处理进行了相关的规定。第8条是对无效合同的处理；第9条是关于侵权责任之返还房款及利息、1倍以下赔偿损失的规定，第10条是关于返还原物即房屋所有权之请求权的规定。

同一抵押财产上两个以上抵押权受偿顺序，是各种权利人和义务人条件考量、力量对比、权利对比的结果。各部法律之间也有个新与旧、圆满与缺点的差别，要在学习过程中加以比较、鉴别与取舍，以免于发生误会。

二、两个以上抵押权受偿顺序的法律适用问题

1．担保法第35条、第54条的“已不适用”问题

（1）关于担保法第35条的限制性规定

担保法第35条规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保的债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”物权法没有保留此法的规定，不再限制同一财产的重复抵押行为。

而就不动产来说，一物多押、一物多卖尤其是一屋多押、一屋多卖一般是弊多利少的。从抵押权纠纷案来看，发生争议最多的一直是一屋多押、一屋多卖，合同违约者最多的是商品房开发商或者中介商，其余的是炒卖商品房的投机者。《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》有一定的威权力，但不能根绝一屋多押、一屋多卖的违约、违法者。

有些动产是可以生产复制的，不限制同一财产的重复抵押行为，有利于物尽其用，对抵押人有利。

目前来看，物权法第199条的规定和担保法第35条的规定应当都有法律效力，担保法包括担保法第35条至今没有修改。

（2）关于担保法第54条的不同规定

本法条款出台前，担保法第54条就有了内容大同小异的规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得价款按照以下规定清偿：（一）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。（二）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第（一）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押权已登记的先于未登记的受偿。”

粗看起来，以上这个条款好像看不出什么问题来。然而，有的立法专家撰文指“担保法第54条第2项规定，抵押物未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。根据本法第178条‘担保法与本法不一致的，适用本法’的规定，担保法的上述规定不再适用。”但是，立法专家们没有列举什么理由出来，我们也只能是猜想一下而已。

现在，以下不妨从头到尾的列举一下，到底哪些是相同的，哪些是不相同的。

（1）担保法与本法意义上全相同的部分

担保法：一是抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。二是抵押权已登记的先于未登记的受偿。

物权法：一是抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。二是抵押权已登记的先于未登记的受偿。

以上的两法规定，虽然文字表述的角度不一样，但意义上是完全相同的。对此，法学界并无异议。

（2）担保法与本法意义上有些不同的部分

担保法：（二）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第（一）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押权已登记的先于未登记的受偿。

物权法：（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

相同之处：都有“按照债权比例清偿”的表述，并且都是针对“未登记的”类型。

不同之处：物权法对于“未登记的”，统一适用于“按照债权比例清偿”。担保法对于“未登记的”，仅限于“顺序相同的“按照债权比例清偿”，顺序不相同的“按照合同生效时间的先后顺序清偿”。

其他不同之处：物权法逻辑分明，条分缕析，恰到好处，以抵押权为中心来谋篇布局能够突出重点，也易懂易于记忆。担保法“抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第（一）项规定清偿”思路不清晰，涉嫌词语反复、啰嗦，也没有合并“已登记的”的同类项，以至于第（一）和第（二）都提到“已登记的”的内容。

2．担保法司法解释的有关规定

担保法司法解释是2000年12月8日颁布的，与物权法龃龉的内容很少见。此法释共有134条之多，是内容最丰富和最细致入微的担保法之一。

（1）按照债权比例受偿

担保法司法解释第76条：“同一动产上向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权人按照债权比例受偿。”

这里没有提“清偿”，仅提“受偿”，应当说是比较客观的描述。

（2）抵押权与所有权归属一人的先顺序保持

担保法司法解释第77条：“同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。”

这种规定，可是指抵押物作价处理给顺序在先的抵押权，并且使得其取得了抵押财产的所有权，而顺序在后的抵押权对于这个同一抵押物就没有可变现的了。物权法没有“作价处理”之类的规定，如本条款规定“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿”，只能是以拍卖、变卖抵押财产所得的价款进行合理的清偿。

（3）对于先到期担保债权的处理意见

担保法司法解释第78条：“同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的的抵押担保债权的部分受偿。顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权实现后的剩余价款应予提存，留待清偿顺序在后的抵押担保债权。”

对照物权法本条款的规定，所谓先后顺序肯定是会有的，如“抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿”、“抵押权已登记的先于未登记的受偿”这两种顺序就是，但肯定是先顺序和先顺位的先到期，这里指的是不包括放弃抵押权、变更抵押权顺位或者放弃部分债权的特殊情形。为什么会出现“顺序在后的抵押权先到期”呢？可能依然是受担保法第54条第2项规定的影响——同时有的“按照合同生效时间的先后顺序清偿”，同时有的“顺序相同的，按照债权比例清偿”，结果就出现了“顺序在后的抵押权先到期”的情形发生。

关键在于，原则上，先顺序和先顺位的先到期才是公平合理和切合实际的。如果说，“顺序在后的抵押权先到期”是因为抵押合同中早已约定的“实现抵押权的情形”，并且可足以使得此抵押权人足以成就“顺序在后的抵押权先到期”，这也是情有可原。如果这种“约定的实现抵押权的情形”的合同是没有登记的，那肯定是没有公示力和无效的。

（4）抵押权与质权或者留置权并存时的清偿顺序

担保法司法解释第79条：“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”

以上规定的物权化方针，有正时针设计的和反时针设计的两种类型。一般的理念是，留置权的执行效力优于质权和抵押权的执行效力，质权的执行效力优于抵押权的执行效力。但是“抵押权人优先于质权人受偿”好像有点另类，是反时针设计的物权化方针。客观上，抵押权是个弱势的担保物权，对于抵押财产的占有权、使用权和处分权是掌握在抵押人手上，只不过是对于抵押财产的远程控制权，优先受偿权和完全受偿权也是比较弱势的。为了照顾已经法定登记的抵押权人，让他们优先受偿也是情有可原的。

然而，留置权是指债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的财产，并有权就该动产优先受偿。就是说，留置权设立时已经临近债务清偿阶段了，或者是针对延期的清偿债务的阶段而加大法锁的力度，对于抵押权人和质权人都有一个绝对的排斥权，独占优先受偿权，于是就照顾不了抵押权人的情绪了。

如果遇到法院判决抵押权（浮动抵押权）怎么办昵？我想的话，法院扣押抵押人的抵押财产就相当于法定的质权了。法院扣押留置的财产为抵押权人清偿债权服务，一般是行不通的。法院扣押质押的财产为抵押权人清偿债权服务，恐怕也不太好。法院扣押抵押的财产为抵押权人清偿债权服务，行也正、言也顺。诚然，法院扣押同一抵押财产上两个以上抵押权的抵押财产，为其中部分抵押权人清偿债权服务，不是为全体抵押权人清偿债权服务，那肯定也是不合适的。

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