第724章当代物权法百科全书小辞典初稿715-2

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当代物权法百科全书小辞典初稿715-2

建设用地使用权抵押特别规定的意义

一、基本理念

建设用地使用权抵押特别规定的意义，指依据物权法第200条的规定来确认建设用地使用权抵押效力范围并格式化的特别意义。此项规定沿用了普通物权法和制度物权法的一些规则，但要划分不动产抵押权的效力范围。

物权法第200条特别规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”

理解以上规定，应当系统性进行全面把握其精神实质。

第一，指导正确区分本条款与本法第180条第5项中的抵押范围。

本法第180条第5项中指出“正在建造的建筑物可以抵押”。但是，抵押需要符合法律要件和事实要件，没有签订合同、登记审核的，并不存在抵押关系。本条款承认有效抵押，提出没有抵押的部分无效。将这两者区分开来，就是将两个条款的不同实质区分开来。

第二，指导正确理解普通物权法与担保物权法关于一并处分原则的属性。

普通物权法与担保物权法都有一个共同的原则，即“主从合一”或者“房地合一”、“房随地走”的一并处分原则。关键在于，普通物权法上的原则，是权利人自己作主并没有抵押负担的自由处分；而担保物权法上的原则，是抵押权人控制权利人的有负担的共同处分。尽管都是“一并处分”的原则，物权法第200条中却是说明了普通物权部分的与担保物权部分的不同属性，“但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿”就是画龙点睛的特别规定。

物权法起草并讨论时，有人认为将担保物权也放在物权法中是“不伦不类”。事实证明，将担保物权法也排列在物权法中，与普通物权法部分一起争妍斗艳具有特别重要的意义。

第三，统一指导建设用地使用权抵押权的设立与实现之格式化。

担保法第55条第1款关于“抵押与土地上新增建筑物的处理”的规定，城市房地产管理法第52条关于“抵押与土地上新增建筑物的处理”的规定，都有建设用地使用权抵押权的设立与实现之格式化的内容。但是，这些规定有担保物权法的规定，或者包括制度物权法的规定，却不见普通物权法的规定。

然而，物权法第146条规定了“建筑物等随建设用地使用权一并处分”和第147条规定了“建筑物范围内的建设用地使用权随建筑物等一并处分”，与本条款的“建设用地使用权抵押的特别规定”，这就把普通物权法的处分原则与担保物权法的区别处分原则分开处理，收到了一箭双雕的效果。

担保物权法之抵押权，从设立、变更、转移到消灭，与普通物法的根本不同。担保物权法上的原则之一，要求抵押权不以占有和取得抵押财产为宜。在普通债权中和在担保债权中亦以金钱债权为宜，故抵押权人不能随意取得原有的和现有的建筑物所有权和建设用地使用权。对于新增的建筑物所有权更是如此。

二、具体分析

本条款，包含有以下建设用地使用权抵押的特别规定的几重意义：

第一重，确定了建设用地使用权抵押权的优先受偿权的范围。

债权人已经与抵押人成立了建设用地使用权合同，并且依法进行了不动产抵押权的登记生效。抵押权实现时，或者抵押人处分新增建筑物时，债权人可就债务人出让的建设用地使用权的价款优先受偿。否则就不能就新增建筑物优先受偿，本条款的中心思想就侧重于这一方面。抵押权是担保债权的从属性物权，同样地适用于“从随主转”的一并处分原则。

至于接受“一并处分”的当事人并没有限定，应当是泛指有接受条件的当事人。那么，发生独享的“一并处分（抵押）”或者共享的“一并处分（抵押）”两种可能性都是会存在的。

第二重，确定了建设用地使用权抵押后抵押人仍然有权依法新增建筑物。

建设用地使用权抵押期间，该项不动产使用权并没有因此而转移给他人，抵押人仍然可以在此基础上依法建造新的建筑物。抵押权人无权干涉抵押人的这种置业行为，也没有担保物权的追及权和溯及力。

这里仅限于“依法建造新的建筑物”，新增或者新建的建筑物是违章建筑的，不符合国家房地产建设管理规范要求的，未经过县级以上房地产管理部门审批建设的，国家有关部门可以依法进行拆除，并对于违法建造的当事人进行罚款，追究其法律责任。“违章建筑”是个很敏感性的贬义词，物权法、担保法以及权威解读文本中没有提及这个名词及其相关的问题。实际上，全国各地都或多或少地存在违章建筑，都是一些土办法、土政策在做相关的规定，而国家没有专门的法律进行统一规范与调整，各自为政和各行其是的现象屡见不鲜。

应当说，某些地方的楼盘推出几年后，再“新增的建筑物”有很多是违章建筑，是不能抵押和转让的。有的一二线城市强拆违章建筑可能有过火的行为。如有的业主出国前购买了一幢价值几千万元的别墅，出国后就交给亲友看管了。看管的亲友将独立别墅的房屋结构调整了，并在别墅的顶层又私自加盖了一层半的楼房。按理说，独立别墅的房屋结构调整一下，不算什么大不了的事情，进行罚款处理就可以解决；在别墅的顶层又私自加盖了一层半的楼房，城管依法进行拆除并进行罚款处理也是应该的。问题在于，城管将整幢别墅都拆除了，这等于是“城门失火殃及池鱼”，一些无辜的事情也搅和在一起了。有人说，那幢别墅价值几千万元，有人说价值上亿元，就这样全部连根拔除了，有人说这太过火了。

第三重，确定了债务人有权将抵押过的建设用地使用权连同新增的建筑物一并处分，但当事人放弃的除外。

建设用地使用权抵押期间，或者抵押人为清偿到期债务或者发生当事人约定的提前清偿债务的情形，债务人有权将抵押过的建设用地使用权连同新增的建筑物一并处分。就是说，抵押人可以于正常情况下处分其抵押过的建设用地使用权，并且可以与新增的建筑物一并处分；并且可以随时处分其新增的建筑物，并且可以与其抵押过的建设用地使用权一并处分。然而，本条款属于例外的情形，当事人没有追加新增的建筑物抵押权，或者追加后没有登记生效，视为放弃新增的建筑物抵押权：（1）建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产；（2）该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。

依照物权法第180条和182条的规定，债务人或者第三人有权处分的财产可以抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地基础上现有的建筑物可一并抵押。

抵押人未一并抵押的，抵押人仍然有权依法于该土地进行房地产开发，建造建筑物。按照“主从合一”或者“房地合一”的一并处分原则，法律确认权利人可不经其他人同意而单独处分新增建筑物，并实行“地从房转”的一并处分办法，不受已经抵押的建设用地使用权的限制，建设用地抵押权人亦无追及权和溯及力。

第四重，界定了债权人对于新增建筑物的普通债权关系。

因为已经抵押过的建设用地上新增建筑物，实际上已经削弱了债权人的优先受偿权。如果建设用地上没有新增建筑物，抵押权人可以完整地取得整块土地以及地上建筑物变现后的价款的优先受偿权。由于新增建筑物，使得原有的静止的整齐的担保物权关系嬗变为现有的动态的杂乱的担保物权关系。

为了调整新的债权关系，一方面，法律允许债务人自由处分其非抵押财产连带处分抵押财产；另一方面，法律允许将处分新增建筑物的价款作为清偿债权的标的额度之一对待，但这一部分仅仅只能作为清偿普通债权之应用，抵押权人对此没有优先受偿权。如果说，仅仅兑付建设用地使用权出让后的价款便可完全清偿债务，也无需新增建筑物出让后的价款来补充清偿债务。只有于以上清偿债务不济的情势下，才选择以新增建筑物出让后的价款来补充清偿债务。

关于“新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿”的原因很简单，新增建筑物不是抵押物，债权人对此没有建立抵押权，因而对此物及其价款不存在优先受偿权。但是，债权人仍然可以与未清偿完毕的债权挂钩，以普通债权人的身份取得“新增建筑物所得的价款”，借以完全清偿余下的债权部分。

第五重，为意定的优先受偿权预留了空间。

本条款非常简洁，省略了许多法律语句。对应于“新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿”的含义，这一部分的优先受偿权被除名，已经是板上钉钉了。紧接着，留下一个问题提供给大家思考：建设用地抵押权人的此项抵押权蚀本了怎么办？答案是由当事人意定的优先受偿权来补偿，或者选择其他变通的办法来解决。

其一，新增建筑物建设之时，抵押权人应当主动地与建设用地抵押人商定变更抵押权合同，增加新增建筑物的抵押条款，以保障日后新增建筑物的优先受偿权不落空。

其二，新增建筑物出卖后的价款清偿债务，可以在数个普通债权人之间意定设立优先受偿权，授予建设用地抵押权人最先抵债的权利。这种做法，便可弥补建设用地抵押权“蚀本”的问题，一举两得，实现双赢。

其三，为了保险起见，建设用地抵押权人可以向人民法院申请债权强制执行。尽管法院不支持新增建筑物出卖后的价款优先受偿，但法院有自由裁量权和强制执行的办法。

如果是数个普通债权人争夺新增建筑物出卖后的价款优先受偿权，并且没有设立新增建筑物抵押权，法院定会依据案由判决，授予建设用地抵押权人以事实上的优先受偿权，其前提条件是申请强制执行的时间一定要早，越早越好越主动。如果是新增建筑物设立了抵押权，仍然存在其他普通债权人，法院也会优先考虑将此项受偿权最靠前地授予建设用地抵押权人。

于法无明文规定的情形下，意定的优先受偿权不受法律禁止的范围限制，通过法律程序都可以解决这一问题。关键在于抵押权人要主动出击，好生地动脑筋想办法，而且要尽快地抓紧时间处理这一问题。

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