第711章当代物权法百科全书小辞典初稿702-2

当代物权法百科全书小辞典初稿702-2

拟定动产集合抵押权的确定

一、基本理念

拟定动产集合抵押权的确定，指对拟定动产集合抵押权于实现前作出决策的确定。这项规定，是因应拟定动产集合抵押财产的可流动性、可调整性和可捆绑性等特点，对于出自企业、个体工商户、农业生产经营者的现有或者将有的生产设备、原材料、半成品、产品等拟定动产集合抵押物之抵押权从抵押合同开始的拟定调整的确定，以利于债权人优先地全面地清偿债权和实现抵押权。确定是手段，保全与实现抵押权才是目的。

物权法第196条关于拟定动产集合抵押权的确定的此项特别规定，其立法目的是为了确认、保全和实现专项抵押权，甚至包括“抵押人被宣告破产或者撤销”等应当状态下如何确认、保全和实现专项抵押权，从而全过程地保护拟定动产集合抵押权。

克服各种困难，克服各种不利因素的影响，拟定动产集合抵押财产的确定是实现抵押权的必由之路。是以相容性前提条件或者事实要件来启动这项关键性的确定工作，债务履行期届满债权未实现、抵押人被宣告破产或者被撤销、当事人约定的实现抵押权的情形发生，以及严重影响债权实现的其他情形发生这几项之中任何一种情势发生，拟定动产集合抵押权的确定的程序即告开始。意定抵押权、法定抵押权和审判抵押权等各种拟定动产集合抵押权，均需要经过拟定动产集合抵押权的确定的程序，都是实现各种抵押权的必由之路。

拟定动产集合抵押财产签订抵押合同时是泛指几个部类的抵押财产，临近抵押权实现时或者当事人约定的情形发生时，或者抵押人被宣告破产或者被撤销时，或者严重影响债权实现的其他情形发生时，拟定动产集合抵押权人必需对于拟定动产集合抵押财产的品种、数量、质量、市场价格及其市场亲和程度、就抵押财产的处分办法和抵押权人的优先受偿次序等项内容，进行全面的确定与选择，以便于对于现有的和将有的抵押财产拍卖、变卖或者作价处理，为实现抵押权、清偿债权作好准备工作。

拟定动产集合抵押权的实现，包括拟定动产集合抵押权的确定，亦可依据本法第195条的规定实行：（1）债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。（2）抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。（3）抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。（4）本法第195条没有规定的，按照本条款的规定实行。如抵押人被宣告破产或者被撤销、严重影响债权实现的其他情形发生等，均可实时地作出拟定动产集合抵押权的确定。严重影响债权实现的其他情形发生，指抵押人的财产因政府征收而消灭和因自然灾害、自然损失或者人为毁损、人为灭失等情形发生，或者因商品市场供求关系与价格波动导致抵押财产价值缩水贬值等情形发生，均应作出拟定动产集合抵押权或者拟定动产集合抵押财产的确定。

二、一般分析

拟定动产集合抵押权的确定，包括正常状态的确定、应急状态的确定、意定状态的确定以及法定状态的确定、不明状态的确定等类型。所对应的情形是：

（一）债务履行期届满债权未实现。是标准模式的抵押权的确定，也是意定型、正常型拟定集合抵押财产确定。

这是一种主要的情形。一般而论，抵押合同中会确定一个抵押权成长期间，一直要等到抵押期中后期才能将“将有的”和“现有的”抵押物与抵押金额确定下来，根据需要和可能增加担保的财产或者增加、或者调整担保债权的金额。因为拟定动产集合抵押财产包括了几大部类的财产，可以反复地比较、鉴定、选择以至优化选择，甚至于可以反复地选择、反复地确定。由此可见，拟定动产集合抵押权的确定，在各类一般抵押权和最高额抵押权中，属于确定抵押财产、确定抵押权和实现抵押权的自由化程度是最高的。而最高额抵押权只有在与拟定动产集合抵押权的结合以后，才能达到这种高度的自由化程度。

（二）抵押人被宣告破产或者被撤销。是非标准模式的抵押权的确定，也是法定型、应急型、提前型、非正常型拟定集合抵押财产确定。

抵押人被宣告破产或者被撤销，将面临着企业倒闭或者个人破产的窘境，以及如何在突发事件发后如何不时时机地清偿债权等问题。

根据新破产法第132条的规定，债权人在遇到这种突发性事件，抵押权人可以就所抵押的财产优先受偿，但第一受偿顺序的是破产企业所欠职工工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；第二受偿顺序的是破产人所欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；第三顺序才轮到清偿债权。在这种不利的情势下，增加担保的财产或者增加担保债权的金额几乎是难以实现的，而能够保证不减少担保的财产或者减少担保债权的金额就已经是很不错了。因此，拟定动产集合抵押权人最害怕的就是抵押人被宣告破产或者被撤销，稍有不逊就容易导致实现抵押权全部落空或者部分落空，需要进行重新调整搏奕的思路，以及贻误时机。

（三）当事人约定的实现抵押权的情形。是非标准模式的抵押权的确定，也是意定型、灵活型、非正常型拟定集合抵押财产确定。

对于企业、个体工商户、农业生产经营者这些抵押人而言，对于生产设备、原材料、半成品、产品这些抵押财产而言，因为是拟定动产集体抵押或者说“打包抵押”、“选择性抵押”的特定的抵押形式，在各类一般抵押权和最高额抵押权中，随机性、应变性因素和早期不确定性因素是最多的，故出现反复约定、反复确定的情形并不奇怪。

拟定动产集合抵押权本身具有很大的灵活性和自由度，其既可以一般抵押权的面目出现、也可以最高额抵押权的面目出现，既可以等到抵押抵押期间届满才一次性地实现抵押权、也可以分期分批各个击破地实现抵押权。就拟定动产集合抵押权的基本属性而言，其更像最高额抵押权，并且比最高额抵押权更加自由、更加灵活机动，对于现有的和将有的抵押财产的选择余地更大。所有这些客观因素和客观条件的存在与发酵，对于意定型、灵活型、非正常型拟定集合抵押财产确定起到了一定的促进作用。

（四）严重影响债权实现的其他情形。是非标准模式的抵押权的确定，也是混合型、突变型、提前型、非正常型拟定集合抵押财产确定。

严重影响债权实现的其他情形是多种多样的。此类情形有突发性的、随机性的，有自然形成的、也有人为形成的，还有不可抗力因素形成的等等，几乎没有什么规律性可循。既可以是因经营不善导致抵押人经营状况恶化或者严重亏损；也可能是因抵押人放弃到期债权、无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产，致使其财产明显减少；还可以是抵押人为逃避债务而隐匿、转移财产等。

一般而论，当一种清偿债务的责任因特殊原因而搁浅时，就用另外一种清偿债务的责任来替代。

譬如，抵押财产被征收后就用经济补偿金来替代吧，抵押财产被自然灾害毁损后就用保险金或者其他的办法来替代吧，抵押财产自然损耗后、市场价值缩水后就用其他的财产来替代抵押吧，抵押财产因抵押人自己的原因而导致毁损、灭失的用其他的财产来替代抵押吧，无论如何，反正是要走拟定动产集合抵押财产确定和拟定动产集合抵押权确定这一条路的，除非抵押权人明确表示放弃抵押权。

标准模式，是传统抵押权实现的模式，既无意定的也无法定的提前实现抵押权的情形，一切按部就班地进行，对于确定抵押财产也是按部就班地认定。

非标准模式，是对于传统抵押权实现的模式所作出的调整后的新模式，主要特点是具有意定的或者法定的提前实现抵押权的情形，对于确定抵押财产是随机应变地认定。除了标准模式以外，全部是非标准模式，包括严重影响债权实现的其他情形在内。

以上各种情形只要是发生了任何情形中的一种，拟定动产集合抵押权的确定便可成就，债权人就有机会将其集合抵押的财产变现以清偿债务、实现抵押权。

所谓拟定动产集合抵押权的确定是一个比较笼统的说法。当初当事人签订抵押合同时，拟定动产集合抵押权就是初步确定该抵押权；到了该抵押权即将实现时，就最终确定该抵押权。初步确定该抵押权时相当于模糊数学的粗略计划，最终确定该抵押权时相当于精算数学的解题结果。无论初步确定的可靠性程序是高是低，均需要于实现抵押权前对于可实现债权的抵押财产作出最后的确定。

拟定动产集合抵押权的确定，取决于最终的决定权。这个决定权是由抵押权人独享，还是由抵押权人与抵押人共享，应当仔细考量。无论是意定的“确定”还是法定的“确定”，基本上于抵押合同中和法律条款中定型下来了。如果实在是一定要“动”的话，只好“动”意定的那一块。本条款第（一）、（三）项为意定的部分，第（二）项是法定的部分，第（四）项也基本上是法定的部分。很明显，第（二）、（四）项的最终决定权几乎完全是由抵押权人掌握的，是法律明确授予抵押权人的固有权利；第（一）、（三）项的最终决定权也基本上由抵押权人所掌握，抵押人如果有什么意见，应当与抵押权人商议调整。

拟定动产集合抵押权的确定，可以分为本位型和拓展型两大类型。抵押权的实现对于直接的抵押人抵押财产的，就是本位型的拟定动产集合抵押权的确定，无论是否有关联的抵押人存在。抵押权的实现对于直接的抵押人和关联抵押人的抵押财产的，就是拓展型的拟定动产集合抵押权的确定。如果独立的企业、个体工商户、个体农业生产经营者，没有总公司、分公司等总分机构存在，所有抵押财产的确定，就是本位型的拟定动产集合抵押权的确定。如果抵押人有总公司或者分公司，本位型的拟定动产集合抵押权的确定可以拓展延伸到关联的企业，联系新的抵押财产对象。

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