第710章当代物权法百科全书小辞典初稿701-2

当代物权法百科全书小辞典初稿701-2

抵押权实现的基本方式

一、基本理念

抵押权实现的基本形式，是指抵押权通过什么渠道或者什么方式来实现。抵押权可以通过意定的或者是通过法定的渠道来实现。具体的方式，均可采取折价、拍卖、变卖的方式来实现抵押权。除此之外，根据需要和可能，还可以利用保证金等方式来实现抵押权。

抵押权实现的形式，采取双轨制方针：（1）意定的折价或者拍卖、变卖。抵押权人与抵押人就抵押权实现方式达成协议的，以抵押财产折价或者拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。（2）法定的拍卖或者变卖。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产所得的价款定向受偿。其中，法定的方式，又分为向人民法院提起诉讼和直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产所得的价款定向受偿两种办法。

抵押权实现的形式的前提条件，一是抵押权人和抵押人的清偿清偿债务的行为，不得损害其他债权人的利益；二是抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格来进行。

不同的抵押权实现形式，会有不同的实际效果。

其实现形式的类型，从性质上划分，分为意定型和法定型两种性质的实现形式，无论折价、拍卖、变卖等哪种形式的性质类型。前一种形式的强制性程度不如后一种强烈，但因为直接而比较省时省力省费用。

从受偿标的上划分，分为实物型和价款型两种经济的实现形式，专指折价这一形式的引申形式。前一种形式取得的是抵押财产的所有权，特别是对于不动产抵押权的实现形式有利，因为房屋、土地使用权等不动产的保值与升值潜力很大，不动产抵押权的实现标志着将来的债权收益会有所增加。后一种实现形式，抵押权人仅取得抵押财产拍卖或者变卖后的价款，有利的一面是回笼流动资金，对于今后的生产经营活动有相对的活力作用；不利的一面是因为货币贬值或者通货膨胀会造成不利影响，实际上可导致实现的债权呈缩水状态。

拍卖方面，流拍现象也是客观存在的。如果流拍，就会有变卖等办法来跟进，反正是只要抵押财产存在，实现抵押权就有希望。

二、抵押权实现的基本形式

1．折价方式

折价方式，就是抵押权人与抵押人协议，参照市场价格确定一定的价款，将抵押财产的所有权转移给抵押权人，借以实现债权。

从以上定义上可知，此种方式，属于意定型兼实物型抵押权实现形式。而实物型抵押权实现形式比较独特，因为抵押期间抵押权人以不占有抵押财产为目的，最后结果是以占有抵押财产而告终。当然，多数债务人是在迫不得已的情势下，才断然让与抵押财产的所有权，或者是抵押合同中早已约定了这种情形，没有其他办法可想和其他路子可走。这种意定型兼实物型抵押权实现形式，一般发生在当事人向银行贷款购买房屋，签订了“折价方式”的抵押合同，贷款人不能履行到期债务，最后导致这种被动局面的发生。

意定型兼实物型抵押权实现形式，因债权人最终能够占有债务人的财产而变得变得非常敏感。从法理上分析，立法专家是不忍心前置式折价处理方式的存在，因为债权人利用其自己的优势地位对于债务人“要挟”折价处理，确有不公平因素存在。反过来，从债权人的出借、贷款的风险性考量，又不得不“顺从”前置式折价处理方式。况且大陆法系和英美法系的法例也默认了这种“不合理的合理”方式。

后备式意定型兼实物型抵押权实现形式，是比较合情合理的。因为债务人不能履行到期债务或者双方约定的情形已经发生，并且债权人已经与债务人作过协商一致，属于你情我愿的那种必要的准备工作，也无法律瘕疵可言。

2．拍卖方式

拍卖方式，也叫竞买竞卖方式，指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。拍卖抵押财产，应当按照拍卖法、担保法和物权法等相关法律、行政法规的规定执行，遵守拍卖规定与程序，否则，违法的拍卖方式是无效的。

拍卖，又分为自愿拍卖和强制拍卖两种形式。

（1）自愿拍卖，亦称意定拍卖、普通拍卖。是出卖人与拍卖机构一般为拍卖行订立拍卖委托合同，委托拍卖机构拍卖，受托人从中收取佣金等中介费的普通拍卖方式。

抵押权人与抵押人达成协议，以抵押财产拍卖来实现现债权的，属于自愿拍卖的方式。双方达成一致意见，即可选择拍卖机构进行拍卖，然后以拍卖所得价款清偿债权、实现抵押权。

（2）强制拍卖，亦称法定拍卖、浮动抵押拍卖。是债务人的财产基于某些法定的原因，由司法机关如人民法院以法定程序来强制性拍卖，并将拍卖所得价款给予胜诉的债权人所有的一种强制方式。其拍卖佣金，也应当由债务人支付。

抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。其强制效力高于自愿式拍卖的强制效力。

（3）拍卖佣金

拍卖佣金，是债务人或者委托人与拍卖财产买受人应当共同支付的拍卖中介费用。

拍卖法第56条规定：“委托人、买受人可以与拍卖人约定佣金的比例。委托人、买受人与拍卖人对佣金未作约定，拍卖成交的，拍卖人可以向委托人、买受人各收取不超过拍卖成交价5%的佣金。收取佣金的比例按照同拍卖成交价呈反比的原则确定。拍卖未成交的，拍卖人可以向委托人收取约定的费用；未作约定的，可以向委托人收取为拍卖支出的合理费用。”

（4）注意事项

本条款设置了两个前提条件，一是允许当事人以约定的方式进行意定的拍卖；一是抵押权人和抵押人的清偿清偿债务的行为，不得损害其他债权人的利益。其中第二个条件应当引起当事人足够的重视。

“不得损害其他债权人的利益”当然也包括不得损害公共利益和国家、集体利益等，这在物权法中是公认的通用性准则。任何拍卖行为不仅仅是必须合情合理的，而且必须是合法的。

特殊抵押财产的拍卖还有一个显著特点，不仅要通过“浮动抵押拍卖”的公权力方式进行，而且还要通过公告的程序进行。没有公告的程序，应当视为流拍，不具备法律效力。特别是关于涉及到公共利益、国家利益、集体利益的抵押财产，更应当要通过拍卖公告这一关。

拍卖法第4条规定，拍卖活动应当遵守法律、行政法规，遵循公开、公平、公正、诚实信用的原则。其中“公开”是摆放在第一位显要位置之上的。主要标志是通过报纸、电视、广播、刊物等公开的媒体来刊登广告，对于拍卖事由广而告之。

3．变卖方式

变卖方式，就是以一般的买卖来出让抵押财产来实现债权的方式。也包括意定的和法定的两种实现抵押权人方式。前一种是自由式的，后一种是强制式的。

（1）变卖方式

变卖方式及其抵押权实现的形式的前提条件，一是抵押权人和抵押人的清偿清偿债务的行为，不得损害其他债权人的利益；二是抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格来进行。其中第二项显得尤其突出。

当事人协议处理抵押财产负有特定的义务，即“清偿不损他人利益”的义务、“买卖不损他人利益”的义务。以上义务是针对意定型变卖、折价处理抵押财产中出现的连带关系问题而作出的专门规定。一宗抵押财产上存在多个债权人时，优先受偿的一方占了先机，而后受偿的一方在等待着受偿，抵押权人与抵押人协议处理同宗抵押财产，不参照市场价格来进行，明显的倚高倚低的变卖或者折价处理，是不符合法律规范的，容易对于其他债权人清偿债务造成不利影响。

以上义务主要针对抵押人是国有企业的败家子行为有感而发的。私有财产的抵押人身上很少发生这种奇特的现象。

总结：第一，运用不动产抵押的，最好通过拍卖的方式来处理抵押财产实现抵押权，万不得已的情势下才启用变卖的办法来处理。第二，处理国有企事业单位的抵押资产，全部最好通过拍卖的方式来处理抵押财产实现抵押权，万不得已的情势下才启用变卖的办法来处理。

拍卖的宗旨很明确，就是遵循公开、公平、公正、诚实信用的原则。而变卖的核心价值观是什么，也不明确，不明智、不良心的变卖方法比比皆是。

（2）物权请求权

本条款特别规定，协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。这里的“一年”是一个固定期间，不得中止、中断。

本条第2款的规定是法律赋予每个抵押权人法定的物权请求权。这个物权请求权很重要。

为了体现办案公平、价格公平，应当参照市场价格，这也是对于人民法院的有关工作作风、工作质量严格要求的法律规定。如果说，人民法院变卖抵押财产不参照市场价格，给予抵押人以经济损失的，应当负法律责任。

（3）协议的效力

意定型变卖、拍卖和折价方式的规定，本条款有新的规定。旨在提高抵押权人与抵押人的法律效力，缩短抵押权实现的时间，从而营造更加和谐的氛围。

担保法第53条关于“协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼”的规定，意味着实现抵押权要必走两个程序，一是申请诉讼判决的程序，一是申请执行的程序。两个程序叠加在一起非常烦琐，有关专家估计，两个程序走下来可能会耽误一两年甚至于更长时间。因此由两个程序合并一个程序，去掉第一个程序就省时省事和方便快捷。

立法专家分析，抵押权人与抵押人未就实现抵押权达成协议，主要有两种情形：一是双方就债务履行期届满债权未受清偿的事实没有异议，只是就采用何种方式来处理抵押财产的问题达不成一致意见；二是双方在债务是否已经履行以及抵押权本身的问题上存在争议，如双方对抵押合同的有关条款或者抵押权的效力问题存在争议，这些问题实际上是实现抵押权的前提条件，双方对此发生争议，也就谈不上协议以何种方式实现抵押权了。对于第一种情形，即抵押权人与抵押人仅就抵押权实现方式未达成协议的，为了简便抵押权的实现程序，本条规定，抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。对于第二种情形，抵押权人仍应采取向人民法院提起诉讼的方式解决。（《中华人民共和国物权法解读》第425页）

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