第712章当代物权法百科全书小辞典初稿703-2

当代物权法百科全书小辞典初稿703-2

债务履行期届满债权未实现的专项确定

一、基本理念

债务履行期届满债权未实现的专项确定，指债务履行期届满债权未实现条件下拟定集合抵押权及其现实债权的确定。是标准模式的抵押权的确定，也是意定型、正常型拟定集合抵押财产确定。每一种抵押权的实现，包括优先受偿权、完全受偿权的实现，包括分期分批的实现、阶段性实现和一步到位的实现，首先要考量的先决条件是“债务履行期届满债权未实现”。

所谓债权，一般是指抵押合同中的担保债权，特定情势下也包括普通合同中的普通债权即主债权。原来，抵押权的设立有几种方式。一种方式是，当事人将主债权的全部额度转移到担保债权，这种情势下，债务履行期届满债权未实现，等于担保债权和主债权全部未实现，对于拟定集合抵押财产需要确定；反之，债务履行期届满债权已经实现，等于担保债权和主债权全部已经实现，对于拟定集合抵押财产不需要确定。

另一种方式是，当事人将主债权的部分额度转移到担保债权，并且双方约定了由普通合同、担保合同两个合同协同清偿债权。这种情势下，债务履行期届满债权未实现，等于担保债权这部分未实现；反之，债务履行期届满债权已经实现，等于担保债权这部分已经实现。当债务履行期届满债权未实现即担保债权这部分未实现时，当事人约定通过清偿普通合同中的普通债权即主债权的变通办法，将全部的债权债务已经结清，那么，等于是曲折地消灭了拟定集合抵押财产权，就没有必要再确定拟定集合抵押财产了。其实，通过变通的办法来一并清偿主债权和担保债权的情形是经常碰到的。对于拟定集合抵押权而言，更是如此。拟定集合抵押的办法，基本上相当于最高额抵押的办法，往往是将现有的和将有的抵押财产连续性地抵押、连续性地清偿，边抵押、边清偿；往往是不分主债权合同和担保债权合同。

现行的普通物权法和担保物权法，只是规定主要的或者有关的部分，对于次要的部分或者无关的部分则没有统一规定。债务人忍痛割爱将自己的财产抵押、质押、留置于债权人，那是迫不得已的事情。为了清偿债务，债务人会想方设法倾力支援。很多人是将普通合同和担保合同一并履行的，很多时候是履行主债务为主、以履行担保债务为辅的。如果是这样的话，应当区别对待。

物权法第170条、第195条、第196条等条款都有共同的规定，一是债务人不履行债务，二是发生当事人约定的实现抵押权的情形。这两种情形，有时候是独立的，有时候是相辅相成的。如履行债务，可以通过担保合同的办法来履行，也可以通过担保合同与主债务合同一同来履行，还可以通过第三人独立物保或者共同物保、第三人保证等办法来履行。因此，考量“债务履行期届满债权未实现的专项确定”，应当是全面地系统地考量，而不是孤立地片面地考量。

应当注意的是，抵押财产的确定时间和约定实现抵押权的时间不同。前者是为了方便当事人在抵押合同中的约定进行参考和选择，如果当事人没有约定抵押权实现的时间，则作为补充条款，所以具有法定指引性。后者是允许当事人在设定抵押权时，根据具体的交易方式和交易惯例自由选择抵押财产的确定时间。应急情势下实现抵押权，则采取特定的方式和时间进行。

二、基本方法

1．确定的类型

此项确定，是意定型、正常型拟定集合抵押财产确定。按照法律程序按部就班地确定的实现抵押权，是最常见的形式。但是，为了替抵押人的现状着想，最好是确认一个确定的秩序，以免于今后发生什么“清偿债务后遗症”。其出发点，是尽量避免对于抵押人造成人为的妨碍。譬如，生产设备是生产企业的命根子，最好是最后作为确定抵押财产的清偿对象看待。以此类推。

法律条件：债务履行期届满，债权未实现的，从拟定集合抵押财产作出最后的确定。

附加条件：按照抵押财产对于抵押人生产经营的关键性程序酌情确定。

第一确定对象：产品。不能完全清偿债务时，转入第二确定对象。

第二确定对象：半成品。不能完全清偿债务时，转入第三确定对象。

第三确定对象：原材料。不能完全清偿债务时，转入第四确定对象。

第四确定对象：生产设备。不能完全清偿债务时，采取其他办法来追债。

应当说，以上确定对象的排序，不仅仅是为抵押人着想的，同时也是为抵押权人着想的。不难看出，产品相对于半成品、原材料来说，是比较容易折价、拍卖和变卖的；也相信多数情形下，产品也比生产设备容易折价、拍卖和变卖。容易折价、拍卖和变卖的抵押财产，标志着抵偿债务的可靠性强，对于债务人和债权人是“双赢”的。

本项目虽然是四大项目中之一，但并不否认其仍为主流项目、基本模式。其是传统抵押权实现的模式，既无意定的也无法定的提前实现抵押权的情形，一切按部就班地进行，对于确定抵押财产也是按部就班地认定。突破这个模式存在提前实现抵押权的情形，标志着不再是正常实现抵押权和正常确定抵押财产的情形。

以上附加条件，即按照抵押财产对于抵押人生产经营的关键性程序酌情确定的四大参考内容，对于非基本模式的意定型实现抵押权包括确定抵押财产是适用的，对于法定型的要具体情况具体分析。总之，凡是可以按照以上办法参考的，就应当积极参考，加强抵押财产的重点控制，尽量避免对于抵押人今后的妨碍。

2．注意事项

抵押权人在签订抵押合同时就应当树立预险意识，建立健全一套行之有效的完整的预险方案，落实一些预险措施，加固拟定动产集合抵押权确定的防火墙。客观上所有的抵押权是以不占有、使用和随时处分他人的抵押财产为条件的很受限制的权利，对于房屋之类建筑物和建设用地使用权的还好控制一些，对于未登记生效的动产也不好控制。更有甚者，拟定动产集合抵押财产很多不是价值很高的和销路很好的财产，对于某些原材料、半成品更是如此。将困难看到的多一些，方法和措施多一些，对于债务履行期届满、债权未实现的拟定集合抵押财产确定更加安全一些。

我们看到，西方成熟的市场经济国家已经有了几百年的法制史，所有的抵押权主要集中于不动产抵押领域，对于动产的抵押也仅限于登记生效的和价值很大的船舶、航空器和机动车辆。中国1995年颁布的担保法也是按照西方国家的立法例来设计的。那么，2007年新增的拟定动产集合抵押，其立法目的，在于为特定的而且是最主要的几类债务人提供一个更加灵活的融资平台和法律保护机制。但由于目前仍然处于试验阶段，只估计这种抵押权的风险抵押与抵押风险是相当大的，而一些深层次的矛盾并没有暴露出来，对于当事人来说，确实需要打醒十二分精神。从拟定动产集合抵押权的设立到拟定动产集合抵押的确定的实现，无论期间是否长短，都应当视为一个漫长而风险的过程，未雨绸缪、防患于未然是非常重要的。

我们看到，现在许多商业银行里的大量坏账是从哪里来的，许多债权人追讨债务追讨无门焦头烂额，并不是某些债务人没有还债的能力，而是采取各种手法隐匿财产，逃避债务，且不是个别现象，几乎是普遍现象。现如今，中国已经制订了民法、商法、经济法、行政经济法数以千计，加上各级地方法数以万计，基本上做到了有法可依的基本法制化水平。那么，有法必依、执法必严、违法必究的命题，才是全社会的最根本的问题。法律是维护权利人合法权益的良好工具，而权利人自我预防、自我保险、自我保护才是决定的因素。

我们还看到，合同法中有诚实信用的原则，但是，极左和极右的两个极端的也出现了。极左倾向于当事人视普通合同、担保合同如囊中探物的工具，倾向于当事人多付出不该付出的财产与财产权，商业贿赂，贪污盗窃，暗箱操作，沆瀣一气，贱卖国家、集体和公司的财产，表面上是特别讲“诚实信用”，实质上是图谋不轨，徇私舞弊。这种倾向的性质很恶劣，社会影响极大。极右倾向于当事人视普通合同、担保合同如儿戏，倾向于当事人少付出不付出的财产与财产权，恶意融资，恶意逃债，恶意侵害他人的合法权益。这种倾向相当普遍，性质也很恶劣，社会影响也很大。

尤其是某些外资企业，尽管在中国境内享受了许多优惠政策，尽管是处处如鱼得水，然而，他们仍然不满足奢求，仍然采取腐蚀拉拢中国公职人员、走私贩私、偷税漏税、压榨民工、恶意欠薪和恶意逃债等办法牟取暴利，国家法人、企业法人、外企员工等债权人追债时，他们却卷起铺盖远走高飞逃到外国去了，债权人往往一辈子也找不着北了。由此可见，对于债务履行期届满、债权未实现的拟定集合抵押财产确定来说，这一类抵押人属于最危险的抵押人，千万不要忘记法锁斗争。有些外资企业，甚至于敢于公开地与地方政府税务部门和工商行政管理部门叫板，以各种要挟的手段或者威逼利诱的手段公开的违法乱纪，对于一般的债权人更是不放在眼中。

2005年国家有个统计数据，指中国境内超过51%的外资企业生意上红红火火，却以各种手法偷税漏税，地方政府税务部门和工商行政管理部门拿他们没办法，或者以“我们要关闭要搬迁”相要挟，或者以“我们将增加投资”等借口来搪塞，而地方政府官员为了多得招商引资和安排自己的亲属去当白领、拿干股份等私利，竟然将他们的各种违法乱纪行为掩盖，甚至于为此保驾护航。深圳富士康这种台资企业，许多民工不能忍受台湾资本家的残酷压迫与剥削，曾经发生了连续13名工人跳楼自杀事件，而笔者从该企业一个知情人得知，根本不止“13跳”，他知道的超过“16跳”。社会主义国家绝对不能容许这种残酷压迫与剥削制度的，而当地政府为了当地的经济发展，竟然将这种丑恶的现象全面掩盖，最后全部不了了之。

对于债务履行期届满、债权未实现的拟定集合抵押财产确定来说，这是一个关键时刻和关键环节。问题在于，这不是一个孤立的事件，应当看作一个系统工程来认真对待。经济学家说“细节决定成败”，这是经验之谈。

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