第709章当代物权法百科全书小辞典初稿700-2

当代物权法百科全书小辞典初稿700-2

抵押权的实现

一、基本概念

抵押权的实现，指物权法新近规定的关于抵押权的实现形式、条件及程序简化的集大成者。抵押权实现形式多样化、实现条件宽松化、实现程序简约化，可大大地方便抵押权人适时地实现债权，促使到期、提前或者约定的债权优先受偿、完全受偿与尽快受偿，并提高担保物权的法律效力。为了将抵押权的实现形式得以充分保证、实现程序更加有效，抵押权人事先与抵押人签署一份具有强制执行力的公证文书的效力，相当于法院判决书的法律效力，可以立即执行，即抵押权届满期间，债权人不履行到期债务的，抵押权人可以直接向人民法院申请强制执行。但该协议不得损害其他债权人的利益。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

物权法第195条详细规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”

理解以上规定，应当从以下几个方面来考量。

第一，抵押权实现的基本条件。

一是前提条件。（1）抵押期限届满，债务人未还清债务；（2）当事人约定就抵押财产提前还债等情形发生；（3）抵押人或者第三人违约需要提前实现抵押权的；（4）当事人发生抵押权争议需要法院保全实现抵押权的；（5）因征收抵押财产需要提前实现抵押权的；（6）因企业破产等原因需要提前实现抵押权的；（7）因天灾人祸等原因需要提前实现抵押权的。

二是程序条件。（1）协议实现抵押权；（2）法定实现抵押权；（3）法院判决实现抵押权；（4）协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议；（4）企业破产清算程序、征收程序、应急救援程序等程序应当优先于普通程序。

三是技术条件。（1）抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿；（2）抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格；（3）抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产；（4）抵押不动产的，按照房地合一、主从合一的原则转让与清偿；（5）动产集合抵押的，可以分期分批、分门分类转让与清偿；（6）按照合同约定的担保范围清偿；（7）按照登记生效主义原则或者按照登记对抗主义原则分类转让与清偿；（8）按照抵押权顺位分类转让与清偿；（9）按照多退少补原则分类转让与清偿；（10）一般抵押权的效力低于最高额抵押权的效力，抵押权的效力低于质权、留置权的效力，民事抵押权的效力低于法事的效力，公共利益的效力一般优于普通民事利益的效力。

第二，抵押权实现的后果。

一是抵押权消灭。首先，抵押权消灭是非常特别的，成也消灭，败也消灭。实现抵押权时，因完成使命而消灭；破坏抵押权时，因抵押物毁损灭失等诸多原因而消灭。所有这些注定了抵押权是短命的。所有权、用益物权越是成功，越是能够维持长久的物权关系，一般是在失败的时候才消灭。其次，因抵押权消灭而导致连锁消灭。抵押权消灭时，紧接着担保的合同关系、物权关系、法锁关系、信托关系、排他关系、对世关系、社会关系和抵押权法律关系等全部一齐消灭。其三，如果是将抵押权升格为质权、留置权，则先消灭抵押权、后变更为其他的担保物权。

二是遗留问题的处理。

如果债权人的债权完全清偿，原主债权普通法锁关系和担保债权法锁关系全部解除，不存在遗留问题的处理。

如果债权人的债权未完全清偿，原担保债权法锁关系部分解除，存在遗留问题的处理。原担保债权法锁关系部分解除后，余下的债权法锁关系变更为普通债权法锁关系，或者回复到主债权之普通债权法锁关系中来，用普通债权法来完全清偿债权。

法锁关系的核心作用是很大很特殊的。它可以链接普通债权关系和普通物权关系，还可以链接担保债权关系和担保物权关系。当担保债权关系和担保物权关系以后，包括抵押权关系消灭以后，可以重新回复到担保债权关系和担保物权关系中来，继续清偿余下的债权债务，直到完全清偿时为止。

平时我们只关注担保物权、担保债权，或者只关注普通物权、普通债权，却没有了解到法锁关系的核心作用。虽然“法锁”这种极其重要的词汇没有写进法律之中，然而不可否认的是，它是客观存在的事物，它能够反映普通债权关系和普通物权关系的规律性和担保债权关系和担保物权关系的规律性。更大程度上，它能够反映系统工程和一般均衡原理在物权关系法和债权关系法上的根本大法。

抵押权的实现，标志着抵押权人的优先受偿权或完全受偿权已经兑现，抵押权在完成使命后应归功于消灭，担保法锁关系也可以就此解除。如果抵押权人的债权没有完全清偿，所担保的债权可以转移到主债权合同部分一并清偿，这一余下的部分转为一般债的法锁关系，可以继续以其他方式清偿，或者重新建立担保物权关系，建立新一轮的担保法锁关系，直到完全清偿债权为止。

二、抵押权实现的一般条件

抵押权实现的条件，是确保债权人实现抵押权的客观现实条件。包括成熟的时机和约定的情形两大条件。时机的成熟标志着实现抵押权和担保债权的机会已经到来，抵押权可以依法对于到期债务就抵押财产的价值优先受偿，从而一举结束抵押权的爱情长跑。当事人当初约定的情形出现，各个顺位的抵押权人可以按部就班地清偿债权。上述两个条件，只要具备其中一个条件，债权人就可以放心大胆地实现自己的抵押权。

条件一：成熟的时机。债务履行期间届满，即财产抵押担保期间届满，债务人不履行到期债务，抵押权人有权并且应当主动地要求抵押人与抵押人协议以抵押财产折价或者拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。并对于其他抵押权人或债权人保证，不损害他们的合法利益。

附加条件1：抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

附加条件2：抵押权人与抵押人已就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人有权要求抵押人与抵押人协议以抵押财产折价或者拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。

附加条件3：抵押权人实现债权时，应当保证不损害其他债权人的合法利益。

附加条件4：抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

条件二：约定的情形已经发生。这里是指物权法新近作出的规定“发生当事人约定的实现抵押权的情形”已经成就，对于具有一定焦点、难点的抵押财产采取意定的办法来处分和实现抵押权。

现以拟定动产集合抵押为例，说明“发生当事人约定的实现抵押权的情形”已经成就。

拟定动产集合抵押，是以生产设备、原材料、半成品、产品等动产为抵押物进行集合抵押的类型，抵押人以现有的以及将有的多种动产作为集合抵押。抵押期间抵押人不影响正常的生产经营和自由处分其现有的动产。唯有债务人到期不履行债务的，抵押权人可以就其集合抵押财产的全部或者部分类别的选择出来优先实现抵押权，但应当列出几个附加条件。

附加条件1：抵押权人与抵押人协议以抵押财产折价或者拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿，应当依秩序进行清偿。第一顺序是产品；第二顺序是半产品；第三顺序是原材料；第四顺序是生产设备。

就是说，能够利用抵押人的产品全部清偿债务的，不必利用其他三项动产集合抵押物来清偿；能够利用抵押人的产品、半成品全部清偿债务的，不必利用其他二项动产集合抵押物来清偿；能够利用抵押人的产品、半成品、原材料全部清偿债务的，不必利用其他生产设备的动产集合抵押物来清偿。实在万不得已的时候，最后才用生产设备来清偿。按照这种顺序来清偿，就是文明友好的清偿办法，也是完全合理合情的。否则应当视为野蛮的恶意的清偿办法，也是不符合情理的，应当制止这种行为。

譬如抵押权人的关联商户朋友看中了被抵押的先进的紧俏的生产设备，抵押权人于是就串通第三者来购买其生产设备。实际上抵押人集合抵押的产品就足以清偿全部的债务。在这种情况下，如果将其生产设备折价或者变卖了，经济上直接损失很大，对于日后的恢复生产经营发生了很大的影响。相比之下，以抵押的成品来抵偿，总比以生产设备来抵债好得多。

附加条件2：抵押权人实现债权时，应当保证不损害其他债权人的合法利益。

附加条件3：抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

以上“附加条件1”，目前担保法、物权法还没有明文规定，相信以后会有明文规定的。看起来只是一个操作程序而已，实际上问题大得很。弄得不好会将企业的生产经营搞瘫痪，甚至于导致企业顷刻之间关闭破产！特别是在国有、集体企业内鬼是非常多，内外勾结贱卖公有资产的现象已经是屡见不鲜。如果不附加条件地胡乱处分公有财产，后果不堪设想！

本条款修正了担保法第53条关于“协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼”的规定，确认抵押权人事先与抵押人签署一份具有强制执行力的公证文书，约定债务人到期不履行债务的，抵押权人不必向人民法院提起诉讼，直接向人民法院申请强制执行，进入执行程序。从而使得实现抵押权的程序更加简便，可以节约一两年时间完成实现抵押权的使命。目前仍然保留了“协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼”的规定。

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