第708章当代物权法百科全书小辞典初稿699-2

当代物权法百科全书小辞典初稿699-2

放弃抵押权或者顺位责任的免除

一、基本理念

1．放弃抵押权的责任免除

（1）定义

放弃抵押权，指抵押期间因抵押权人的主观或者客观原因而将抵押权放弃，不再继续行使抵押权的特殊情愿。担保物权法和担保法承认这种行为是合法的，允许抵押权人自愿放弃抵押权的事实行为。抵押权人放弃抵押权，不必经过抵押人的同意，但有告知当事人的义务。抵押权人放弃抵押权的，抵押权消灭。此时抵押权人会变成普通债权人，其债权应当与其他普通债权人按照债权的方法或比例受偿，但不再有优先受偿权。

（2）后果

一是放弃抵押权的连锁反应。立即导致抵押权消灭、担保合同撤销、担保债权法锁解除。不再发生抵押权关系，不能控制抵押人和抵押财产，不能享受优先受偿权。抵押权人由担保物权人变成普通物权人、由担保债权人变成普通债权人，只能由普通物权法、普通债权法、普通合同法规范与调整，存在普通法锁关系，其债权应当与其他普通债权人按照债权的方法或比例受偿，但没有优先受偿权。

二是责任免除办法。对于债务人、代理物保人、代理保证人等抵押人，全部放弃抵押权的则全部免除担保责任，部分放弃抵押权的则部分免除担保责任。对于代理保证人优先免除责任。债务人、代理物保人、代理保证人同时并存时，首先免除代理保证人和代理物保人的担保责任。如果其他担保人承诺仍然提供担保的，其责任不予以免除。

2．放弃抵押权顺位的责任免除

（1）定义

抵押权顺位的变更，是指同一抵押财产上的数个抵押权的清偿顺序替换，其前提条件应当是当一个或者若干个抵押权放弃以后，才符合抵押权顺位的变更要求，全体当事人之间约定生效的情形除外。抵押权顺位变更后，各抵押权人只能在其变更后的顺序上行使优先受偿权。通常的变更规则，应当是当一个或者若干个抵押权放弃以后，放弃的抵押权被除名，其他在位的抵押权应当按照已有顺序前移，不能插队打乱顺序。如果某个抵押权人欲插队打乱顺序，应当经过全体抵押人约定生效。

（2）后果

一是未经其他抵押权人同意，对他人产生不利影响的，要承担侵权责任。未对他人产生不利影响的，无需承担侵权责任。

二是已经其他抵押权人同意，对他人产生不利影响的，可以免除责任。未对他人产生不利影响的，无需承担责任。

三是放弃抵押权顺位的，应当排列在末位，对其他抵押权人无优先受偿权或者完全受偿权，仅对于普通债权人有优先受偿权。

四是经过其他抵押权人同意变更在靠后位置但不是末位的，应承认优先受偿权或者完全受偿权受到影响。经过其他抵押权人同意变更在末位的，等于放弃抵押权顺位。

二、放弃抵押权或者顺位的责任免除

放弃抵押权或者顺位的责任免除，指抵押权人主动放弃抵押权或者抵押权顺位的事由发生以后，对于债务人或者其他担保人担保责任的免除方法。但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

本条第2款规定：“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”对于免除责任的主体和客体范围，作出了弹性的专项规定，具有建设性和指导性的现实意义。

放弃抵押权或者顺位的责任免除原则，是法定免除与意定免除相结合的原则。法定的是主要的，意定的是辅助的。因为抵押权人与抵押人或者其他担保人之间都有各自的权益边界线，各自的兴趣爱好、动机目的、利益取向是不一而足的。法律要公平公正，首先是要确定法定的范围，其次是于法定范围内作个别调整，即确定意定的条件与机制。整个抵押权体系，法定的是主要的，意定的是辅助的，放弃抵押权或者顺位的责任免除也概莫能外。

抵押权人放弃抵押权或者顺位以后，到底如何免除责任？“但其他担保人承诺仍然提供担保的除外”又作何解释？

首先，所谓“免除责任”是定限的或者是定向的。

抵押权人放弃抵押权，可以免除债务人的担保债务即自己在这一块儿的债务，法律也不会追究债务人的责任。但是，这不等于是将一切债务一笔勾销，而是将清偿债务的方式变更一下而已。债务人被法定的免除债务是有一定方向的，其范围是被法律限制的。

担保法第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”这里的担保责任与免除责任的分界线是清晰的，两者之间都可以限制在一定范围内，以便于定分止争。

其次，定限的或者是定向的“免除责任”是可替代的。

本条款的这一特别规定，是针对被担保的债权既有以自己的财产作抵押的抵押担保、又有其他担保的情形而作出的特殊规定。

其他担保人，既包括为债务人担保的保证人，也包括提供抵押、质押担保的第三人。这些第三人，在自愿的条件下，可以自己的财产或者另外的方式为债务人抵债。如抵押权人放弃债务人方面的抵押权，可以将该抵押权变更、转移到第三人方面来；如抵押权人放弃债务人方面的抵押权顺位，可以将该抵押权顺位变更、转移到第三人方面来等等。

依据目前的规定，免除担保责任的程序是这样的：

一则，抵押权于抵押担保关系中能够顺利地完全实现，免除质押担保关系中质押人的责任；

二则，质押权于质押担保关系中能够顺利地完全实现，免除保证关系中质押人的责任。

其前提条件是，其他担保人在抵押权人优先受偿权益的范围内免除责任。但如果其他担保人承诺仍然提供担保的，其责任不予以免除。

[例如]

同一债权既有以债务人自己的财产作抵押担保，又有保证担保的情形。放弃抵押权或者顺位的责任免除怎样对待？

物权法第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”

以上规定于物保优先主义和物保人保平等主义之间作出调整，采意思自定主义，又分为三个层次对待：首先是根据意思自治原则规定，在合同中关于担保执行有约定的情形，债权人应当依照约定执行；然后在合同中没有约定或者约定不明确的情形，债务人自己提供的物保优先执行；最后是在合同中没有约定或者约定不明确的、且由第三人提供物保的情形，采取物保与人保平等的原则，由债权人行使选择权。

同理，同一债权既有以债务人自己的财产作抵押担保，又有保证担保的情形发生后，首先是根据意思自治原则规定免除责任，其次是依据物保优先原则规定免除责任，最后是依据物保与人保平等的原则规定免除责任。就是说，提供保证担保的第三人，既可以免除担保责任，也可以不免除担保责任，完全在于保证人的是否承诺于抵押权放弃或者抵押权顺位放弃情形下仍然提供担保。

本条规定“其他担保人在抵押权丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，其他担保人承诺仍然提供担保的除外”，指的就是意思自治原则。根据这一规定，分别责任如下。

1．分清主副责

只要是债务人以自己的财产设定抵押的，无论该抵押是担保主债权的全部或者是部分，都要首先行使抵押权来实现债权。这是物保优先主义原则使然，担主责与免主责都在这里加责任与减责任。

如果因行使抵押权而实现了全部债权，那么，保证人就不用承担保证责任了。如果行使了抵押权却只实现了部分债权，那么，保证人就只对未实现的那部分债权承担保证责任。

2．分清免除

法定的免责条件，保证人是是担副责的担保人，是在抵押权或者抵押权顺位存续条件下，辅助抵押人清偿债务。抵押期间发生了抵押权人放弃抵押权或者放弃抵押权顺位，意味着保证人由担副责变成了担主责，与法律要件发生了冲突，保证人却变成了主抵押人，这不符合物保优先主义的原则。

抵押权人放弃该抵押权、抵押权的顺位或者变更抵押权，而使失去优先受偿的权益而未能受偿的债权，就要由保证人来承担额外的保证责任，这就无端地加大了保证人的保证责任范围和保证责任。这种因抵押权人的行为就加重保证人保证责任的现象，显然是不合理的。

为了避免发生这种倚重倚轻的现象发生，保护保证人等其他担保人的合法利益，本法特别规定，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权的范围内免除责任。但如果其他担保人承诺仍然提供担保的，其担保责任不予免除。

3．不予免除

本条规定，如果其他担保人承诺仍然提供担保的，其担保责任不予免除。这是一种特别规定。所依据的原则是当事人意思自治原则的再现，是保证人自愿提供这种特别性的担保，并且有书面合同为承诺的依据。

所谓的承诺，可能会有几种类型。

以自我保护的意识划分，存在有意识和无意识的区别。保证人知道或者应当知道其保证的风险性，知道其利害关系，而一如既往地坚持“保证到底”，就是有意识的承诺；保证人不完全知道或者应当不完全知道其保证的风险性，不完全知道其利害关系，而一如既往地坚持“保证到底”，就是无意识的承诺。

以保证人的实力划分，存在有实力和无实力的区别。保证人财大气粗，与债务人的关系良好，敢于保证担保，也不怕债务人不还债，因此上敢于大胆承诺，为债务人解决燃眉之急；保证人不具备有实力的保证人的承诺基础条件，而是敢于担当，不怕风险，只是想从债务人那里得到一点担保的红利，对于将来的事情不考虑那么多，而作出“保证到底”的承诺。前者与有意识的保证人承诺类型相通，后者与无意识的保证人承诺类型相通。

现行的法律规定，无论是哪种“保证到底”的人保承诺，只要是保证人承诺仍然提供担保的，其担保责任“一律”不予免除。

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