第707章当代物权法百科全书小辞典初稿698-2

当代物权法百科全书小辞典初稿698-2

放弃抵押权与抵押权顺位的变更

一、放弃抵押权

放弃抵押权，指抵押期间因抵押权人的主观或者客观原因而将抵押权放弃，不再继续行使抵押权的特殊情愿。担保物权法和担保法承认这种行为是合法的，允许抵押权人自愿放弃抵押权的事实行为。抵押权人放弃抵押权，不必经过抵押人的同意，但有告知当事人的义务。抵押权人放弃抵押权的，抵押权消灭。此时抵押权人会变成普通债权人，其债权应当与其他普通债权人按照债权的方法或比例受偿，但没有优先受偿权。

抵押权人放弃抵押权，不能增加保证人和其他担保人的负担，其他担保人在抵押权丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

理解放弃抵押权，应当注意以下几点问题：

1．放弃抵押权不等于抛弃抵押权

放弃，是个中性词，就是相当自然的放权让利。当初抵押权人选择抵押权是当初的考虑，现在抵押权人选择放弃抵押权是现在的考虑。表面上看起来是很不正常的现象，而了解到他们的动机与目的，以及形成的整个过程与产生原因，就不感到怎么奇怪了。

抛弃，是个贬义词，就是很决绝地将事物抛开而不再保留其人与事物的关系。抛弃也包含有“放弃”的一层意义。然而，中性词的“放弃”是轻轻松松地放下并转移其人与事物的关系，并没有完全断绝关系；抛弃则会断绝关系，是完全的、断然的“放弃”。

抵押权人放弃抵押权，不等于是抛弃抵押权。放弃抵押权，只是放弃抵押债权，只是变更一下实现债权的方式；抛弃抵押权，是既不要抵押权、担保债权，也不要主要的债权。两者之间的性质是完全不同的。

2．放弃抵押权不等于放弃主债权

放弃抵押权，标志着放弃抵押财产的债权即担保债权，并不意味着放弃一切债权，更不能说连主债权也一同放弃。如果说连主债权也与担保债权一同放弃，那么，就不是“放弃”抵押权而是“抛弃”抵押权了。

实现债权的方式，并不是百分之百要通过抵押权等担保物权来实现，并不是自古华山一条路，而是条条道路通罗马。也不一定能够百分之百保证通过抵押担保等担保物权来解决问题是最佳途径，在特定条件下兴许实现普通债权的办法更加简便、直截了当，也有他的可取之处。

抵押权作为抵押权人享有的一项权利，抵押权人可以放弃抵押权从而放弃债权就抵押财产优先受偿的权利。这里是说“放弃……就抵押财产优先受偿的权利”，“放弃债权”只是放弃抵押财产担保的债权。如果将此处的“放弃债权”当作“放弃一切债权”来对待，那么认识上是十分错误的。

3．放弃抵押权的原因是多种多样的

放弃抵押权是一种现象，甚至于是一种社会性的常发常见现象，其产生的原因是多方面的。主要的以下几种。

一是时事变化所致。经济景气程度、经济政策或产业政策、货币政策的调整、汇率的浮动变化、外贸进出口形势等等宏观经济的作用，都可以从时事变化中反映出来，对于抵押权人产生或多或少的影响，对于将来利用抵押财产来实现债权不再抱什么希望，因而决定放弃抵押权。

二是抵押权变化所致。抵押权发生了不利于抵押权人的因素就会动摇抵押权人的信心，从而放弃抵押权。比如，拟定动产集合抵押允许多个抵押权人竞争，而这种抵押权是相当难以行使的一种对象，加上抵押权的顺位也不太理想，有的抵押权人会放弃抵押权，而改由其他的实现债权的办法；有的抵押权人觉得运用普通债权的即时还债方法更好，更直截了当更加有利，于是就放弃抵押权和担保债权，而直接采用普通清偿债权债务的办法进行；有的抵押权人放弃抵押权，目的是为了将抵押权调换成质押权、留置权等更加重要的担保物权，担保物权升级以后对于清偿债权债务更加有利，从而选择性地放弃抵押权。

三是抵押权弱点所致。一般而论，有抵押权总比没有的好。但抵押权本身就有许多弱点。抵押权的最大弱点，是抵押权人不能占有他人的抵押财产，抵押权人对于抵押财产价值及其安全性经常捉摸不定和揣揣不安。特别是在市场经济影响下抵押财产明显贬值、抵押人对于抵押财产不作为和乱作为造成其价值减少等不利情势发生时，有的抵押权人就会选择放弃抵押权，改用其他办法来实现债权。

四是抵押人过失过错误所致。抵押权人对于抵押财产不管不顾，导致抵押财产减少的，既不停止其不法行为，也不恢复抵押财产的价值，也不对于提供与减少的价值相应的担保的，抵押权人对此束手无策，只好采取放弃抵押权的办法来以示抗议。

五是行业门槛等因素影响所致。其他产生影响的因素也是很多的。如某个抵押权设立时没有考虑到行业门槛的限制，后来发现该抵押财产因行业门槛的限制而难以拍卖、变卖，不能如普通抵押财产那么容易实现债权，无奈之下放弃抵押权。

4．放弃抵押权无须经过抵押人同意

法律赋予抵押权人选择抵押权与放弃抵押权人权利，是带有一定的倾向性的物权法定方针的。抵押权人放弃抵押权“无须经过抵押人同意”更是一种倾向化的方针。

无论是抵押债法锁关系或者是普通债法锁关系，其主要宗旨是保护债权人实现债权的权利，赋予他们以自治决定的权利。当初成立抵押权人目的，是为了优先实现债权。但是法定的优先实现债权不等于现实的迅速或者快速地实现债权。总体上，利用抵押财产担保来实现债权往往是程序结构复杂、实现债权往后延迟，甚至于不及实现普通债权那么“短平快”。并且债务人将自己的财产来抵押还债，也有相当的不便利的一面，清偿债务的时间拖延不决，所支付的债务利息等相对增多，对于债务人来说也未必是件好事。

法律认可抵押权人放弃抵押权，并不是说抵押权人会得到什么额外的利益；对于某些债务人来说，灵活机动地还债，更加驾轻就熟一些。抵押权人放弃抵押权，也不会对于抵押人产生什么妨害。

二、抵押权顺位的变更

抵押权顺位的变更，是指同一抵押财产上的数个抵押权的清偿顺序替换，其前提条件应当是当一个或者若干个抵押权放弃以后，才符合抵押权顺位的变更要求，全体当事人之间约定生效的情形除外。抵押权顺位变更后，各抵押权人只能在其变更后的顺序上行使优先受偿权。通常的变更规则，应当是当一个或者若干个抵押权放弃以后，放弃的抵押权被除名，其他在位的抵押权应当按照已有顺序前移，不能插队打乱顺序。如果某个抵押权人欲插队打乱顺序，应当经过全体抵押人约定生效。

抵押权的顺位，指多个抵押权人之间优先受偿的顺序。作为抵押权人享有的一项连带的权利，抵押权人既可以保留也可放弃，这也是抵押权担保项目意思自治主义的再现。

放弃顺位，即放弃优先受偿的次序性权益。一般是指前面的优先受偿权人自愿地将靠前面的顺位让位于其他的优先受偿权人，自己却往后挪移，甚至于挪移到最后一位享有最后优先受偿的权利。与此同时，所有后顺位的抵押权人的顺位依次递进。但是顺位调整后又有抵押权人放弃顺位，新放弃的或者说后放弃的，应当排在旧放弃的或者说先放弃的的后位，这种顺序也不能错乱。原则上全体抵押权人都放弃顺位是不允许的，反复的放弃顺位也是不允许的。毕竟抵押权的顺位和放弃顺位不是儿戏，不能没完没了的乱忽悠、乱折腾。

至于约定生效的抵押权顺位的变更，完全取决于全体当事人之间的合意程度。故本条款作出了“但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响”的规定。

未经未经其他抵押权人书面同意而变更抵押权顺位，对其他抵押权人产生不利影响的，所有变更无效。与此同时，事情向坏的方向发展时，会加重保证人等其他担保人的担保义务，显得不够合理。因此，变更抵押权顺位，第一是要经其他抵押权人书面同意，第二是最好按照顺序来替补。

抵押权顺位的变更，是指同一抵押财产上的数个抵押权的清偿权顺序主动互换或者被动互换。抵押权的顺位变更后，各抵押权人只能在其变更后的顺位上按新的顺序行使优先受偿权。法律规定，抵押权顺位的变更会对其他抵押权人产生不利影响时，必须经过他们的书面同意。然而，债务人、抵押人、保证人和抵押权人等的权利不受影响的，不需要获得这些权利人的同意。

抵押权顺位的变更，大体上是由以下情况引起的：

1．自动变更

除了最后一名抵押权人放弃抵押权以外，前面任何一位抵押权人放弃抵押权，便会导致抵押权顺位自动的变更。

2．主动变更

任何一位抵押权人变更抵押权顺位，便会导致抵押权顺位主动的变更。

主动变更抵押权顺位的情形有两种：

一种是由后位往前位变更。其目的是为了争夺优先受偿权的先机，免得将来实现抵押权、清偿债权被动而受损。这是最常见的苗头或现象。

另一种是由前位往后位变更。其目的不是为了早日实现抵押权、清偿债权，而是另有所图。譬如，抵押财产丰富而殷实，用于清偿所有抵押权人的债权而绰绰有余，反正是一点也不着急。晚一天实现抵押权、清偿债权反而更加有利，晚一天清算就多得一天的债权利息等红利。结果，聪明才智的抵押权人却反其道而行之，毅然决然地选择由前排位的抵押权要求变更至后排位、甚至于最后的排位来实现抵押权、清偿债权。这是最另类的苗头或现象。

3．部分变更

抵押权人变更抵押权顺位，于抵押权实现之前，存在自动变更和主动变更两种形式。那么，于抵押权实现之关键时刻，并不排除存在部分变更的可能性。一切都有可能。

同一抵押财产多个抵押权人并存时，按照常规而论是按部就班地清偿债权债务的，当然不应当打乱秩序。

倘若债权人与债务人关系很好，债务人央求债权人暂缓一下清偿债务，抵押权实现之时清偿一部分，留下一部分以后或者最后来清偿，债权人也答应了，并且书面变更了抵押权合同。那么事实上抵押权人部分变更抵押权顺位已经成就，对于其他抵押权人无损害，法理上是无懈可击的，因而是有效的。而且这种特殊性的当事人双方意定的合理的变更办法，无须经过其他抵押权人同意便可决定实行。

第707章 当代物权法百科全书小辞典初稿698-2

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