第700章当代物权法百科全书小辞典初稿691-2

当代物权法百科全书小辞典初稿691-2

抵押财产特许转让的立法基础

一、导言

抵押财产特许转让立法基础，指物权法第191条关于抵押财产特许转让的立法基础。其是在总结民法通则第115条、担保法第49条、担保法司法解释第76条、《物权法（草案）参考》第214条第2款经验教训基础上的升华，形成了逻辑设计更加周密、法律内容更加规范化的抵押财产特许转让制度。迄今为止，这是最先进的一类抵押财产特许转让制度。

抵押财产特许转让立法基础，可以从以下几个方面来了解。

1．物权法13年立法民主化运动的背景促进了抵押财产特许转让制度的进一步完善。

2007年3月16日，中华人民共和国主席***发布《中华人民共和国主席令》第六十二号令，标志着《中华人民共和国物权法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过并立即公布，自2007年10月1日起执行。应当说，一部普通的民法，由全国人民代表大会代表表决通过，并且从立法立项到正在颁布历经13年、前后共8稿定谳，这在中国立法史上是极为罕见的现象，足见这部法律的重要性以及立法上的技术性、困难性和非常认真的态度。

担保法是于1995年6月30日第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过，第50号主席令公布，自1995年10月1日起执行的专门的担保法。担保法司法解释是于2000年12月13日起施行的辅助法。民法通则是于1987年1月1日起施行的普通法，这是最早出现抵押财产特许转让制度的法律。

《物权法（草案）参考》就是现行物权法的前身，于2005年7月开始在内部发行并讨论，收到意见书1万多条，其中包括了抵押财产特许转让制度的修改。

物权法字斟句酌，不仅仅对于其他各种法律进行了全面研究，而且对于本身的草案版本进行了修改完善。

2．物权法运用系统工程原理和一般均衡原理高屋建瓴地科学设计了抵押财产特许转让制度。

物权法运用自己的专长，对于各种抵押关系和连带抵押关系进行了全面的规范化、制度化建设，对于抵押财产特许转让制度的重建进行了彻底的研究，这是运用系统工程原理和一般均衡原理高屋建瓴地科学设计的结果。

抵押关系法中，要求对于抵押人、抵押财产进行全员、全过程、全方位、全要素的全面控制。抵押期间，可能会牵涉到抵押权人、抵押人、承租人、抵押财产受让人等直接、间接的权利义务关系。抵押权人对抵押物的控制与抵押人对抵押物的利用是一对矛盾，必须实事求是地加以解决。抵押期间是否经抵押权人同意而转让抵押财产是个焦点问题，让受让人代为清偿债务消灭抵押权是个前提条件，既能保证交易进行，又能保证债权人的权利不至于落空。这就是平衡抵押关系和买卖关系的最好办法。

3．物权法系统地运用了债权保护主义物权化方针，解决了抵押期间遇到的重大问题。

债权保护主义物权化方针可以对抗所有权保护主义的物权化方针，因此担保债权人可以限制所有权人，抵押权人可以限制抵押人和全程控制抵押物。抵押权人的追及权和受让人的涤除权，也源于债权保护主义物权化方针。

债权保护主义物权化方针支持了担保债权法锁，可以锁定担保人，也可以锁定第三人。这不是普通法锁所具有的法律效力。所谓抵押权人的追及权和受让人的涤除权，主要是由担保债权法锁关系起决定作用的，如果没有它，凭什么抵押权人可以全程控制抵押物，凭什么能够要求受让人代为代为清偿债务消灭抵押权？

物权法对于第三人该放权让利就毫不犹豫地放权让利，如“买卖不破租赁原则”就是向第三人的权利倾斜的。但是，抵押财产的受让人毕竟不同于承租人。租赁关系中，承租人没有取得财产所有权，只不过是暂时利用一下承租的财产而已。然而，所有权关系中，受让人取得了抵押财产的所有权，抵押权人对此失去了控制，非追究受让人的连带责任不可。诚然，追究抵押人的违约责任也是在所难免的。否则，就不成其为抵押财产特许转让制度了。

抵押财产特许转让立法基础，是在反复的理论探索、实践检验和反复修改法律的基础上的加固工作。抵押财产提前转让，毕竟是个相对很深广的课题和敏感性很强的问题，经过立法机关反复研究、反复修改才形成现在相对完善的法制基础。

二、专家意见与解读

1．法理学家的重要意见

著名法学家、物权法起草者之一梁慧星教授有论及抵押财产特许转让时深有体会，他简要地讲述了抵押财产特许转让立法历程，他总结道：

在传统的民法中，设定抵押权不影响标的物的转让，这时抵押权有追及力。不管作为抵押物的房屋转归谁，抵押权依然存在，它依然存在于这个房屋的所有权上，抵押权人根据物权的追及效力，当然可以追及买受人，拍卖房屋优先受偿。值得注意的是，最高法院关于民法通则的解释第一百一十五条规定，设立抵押权的财产转让，非经抵押权人同意，其转让无效。后来的担保法对此作了修正，将“抵押权人的同意”改为“通知抵押权人”。担保法第四十九条规定，“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人”，“未通知抵押权人”的，其“转让行为无效”。但最高人民法院关于担保法的解释第六十七条对此又有修正，“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权归于消灭。”实际是，将未通知抵押权人的转让视为有效，同时认可抵押权人有追及权及受让人有涤除权。物权法在对担保法的规定和最高人民法院的解释进行总结整理的基础上，假设关于抵押财产转让的新规则：区分经抵押权人同意的转让与未经抵押权人同意的转让，而规定不同的法律效果。（梁慧星：《物权法》基本条文讲解，载《物权法名家讲座》第46～47页）

抵押财产特许转让立法过程，从早期民法通则的从宽转让至中期的担保法开始从紧转让，到物权法的权衡放松转让，逐渐完成了从不允许到允许和特许的整个过程，形成了抵押财产特许转让的立法机制。

以上梁教授的介绍可能还忘记介绍了另外一个修改法律条文的细节。2005年由全国人大法工委民法室编著的《物权法（草案）参考》第二百一十四条第二款的规定是“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的行为无效。”这种规定，是物权法草案第3稿的样式，而现行的物权法是2007年颁布的第8稿的样式，已经删除了“行为无效”的这一句规定，用“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭债权的除外”的新规定来替代，更加精确与得体。2005年由全国人大法工委在全国对于物权法草案进行了大讨论，并对参会者人手一本那样的《物权法（草案）参考》，想必梁教授也肯定得到一本。但他忘记了在“《物权法》基本条文讲解”中介绍了。

不过，以上关于“追及权”和“涤除权”概念，是关于传统担保物权的概念。其物权化目标指向与“抵押财产特许转让”环境条件下的“追及权”和“涤除权”概念有所区别。可以说，传统担保物权意义上的“追及权”和“涤除权”，是更加完整和更加清晰的物权请求权。从担保法到物权法，就相对复杂性一些，其法律关系和当事人的法锁关系，总的为两大层次，每个层次又分为若干个层次，要采取层层剥笋的办法来解决。

2．立法专家的权威解读

20多年来，中国的法学界与社会的各界人士对于抵押人提前转让抵押财产的问题非常关注，在司法实践经验中也总结出了一套门道。三番五次的修改后，遂使得此番日臻完善。

关于“抵押财产特许转让”问题，确实牵涉到许多焦点难点问题，要在非常状态中将新法与旧法衔接，平衡抵押权人、抵押人和买受人三者之间的权利，合理地履行义务，确实不是一件易事。由全国****会法制工作委员会民法室编著的《中华人民共和国物权法解读》，实际上是由王胜明、姚红、杨明仑等几位负责人牵头，由近20位立法专家共同研究编写成功的。其间，对于本条款的立法背景作了很详细的介绍，对于本条款的中心思想作了详细的解释。

权威解读文本中对于本条款的立法目的与理由专门作了以下说明：

第一，财产抵押实际是以物的交换价值担保，抵押物转让，交换价值已经实现。以交换所得的价款偿还债务，消灭抵押权，可以减少抵押物流转过程中的风险，避免抵押人利用制度设计的漏洞取得不当利益，更好地保护抵押权人的合法权益。

第二，担保法规定转让抵押财产的应当通知抵押权人并告知受让人，也就是说，只要是通知了抵押权人并告知了受让人，抵押权人就不能阻止抵押人的转让行为，而只能在转让抵押物的价款明显低于债权的价值时，要求抵押人提供担保。但抵押财产的价值是随着市场价格波动的，抵押财产的价值是否明显低于债权难以作出准确判断，与其为抵押权的实现留下不确定因素，不如在转让抵押财产时，就将转让所得的价款向抵押权人提前清偿或者提存。

第三，现实中往往是在实现抵押权时才发现未通知抵押权人或者未告知受让人已转让了抵押财产的情况，此时即使宣告转让合同无效，转让的财产可能就无法追回。而转让抵押财产前就取得抵押权人同意，可以防止以后出现的一系列麻烦，节省经济运行的成本，减少纠纷。

（参见王胜明主编，姚红、杨明仑副主编的《中华人民共和国物权法解读》第414页）

以上三点，是立法专家的精辟论述与核心提示，实际上是代表了广大的专家学者和各界人士的正确意见。笔者估计，虽然对于“抵押财产特许转让”问题进行了20多年反复的研究，而最关键的是2005年至2007年对于“物权法草案”匠心独运的修改完善。笔者全文归抄上面的精辟论述与核心提示，为的是让大家分享一下立法专家的杰作，认真领会本条款的实质内容。

第700章 当代物权法百科全书小辞典初稿691-2

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