第701章当代物权法百科全书小辞典初稿692-2

当代物权法百科全书小辞典初稿692-2

抵押权债权主从合一转让

一、基本概念

抵押权、债权主从合一转让，全称是一般抵押权之抵押权、债权主从一并统一转让。指的是一般抵押权之“抵押权转让，债权跟着一并转让”或者“债权转让，抵押权跟着一并转让”，任何时候任何情况下，均以此主从连带转让为原则，只有意定型最高额抵押权转让或部分债权转让的个别情形除外。抵押权、债权主从合一转让制度，主要由担保关系法规范与调整，当事人的另类约定应不以损害公共利益和违反公序良俗为基本原则。

物权法第192条明确规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”这是关于抵押权、债权主从合一转让的基本内涵。

第一，抵押权、债权主从合一转让。

作为担保物权的一种，受担保物权法规范与调整，抵押权以其所担保的债权存在为前提，没有债权，就不可能有抵押权；抵押权失去了债权，等于断开了法锁，就失去关系与存在的意义。

由于抵押权不具有独立存在的特性，因此法律规定抵押权、债权必须主从合一转让。抵押权的转让或者作为其他债权的担保，应当与抵押权所担保的债权一同进行。即抵押权人转让抵押权时，抵押权应当与所担保的债权一同转让；抵押权人以抵押权向他人担保时，抵押权应当与所担保的债权一同向他人提供担保。

这里的抵押权，实指一般抵押权之将来能够优先受偿抵押财产充抵债务的权利，于抵押期间内对于抵押财产没有所有权，不能单独转让，即使单独转让后也是转让一个空洞的概念。这里的债权，应当包括主债权和担保债权两个部分，而不仅仅指主债权或者仅仅指担保债权。

德国民法典第1153条的规定是：“[抵押权和债权的移转]（1）随债权的移转，抵押权移转于新债权人。（2）债权不理脱离抵押权而移转，抵押权不得脱离债权而移转。”按照此项主从合一转让原则规定，债权和抵押权的转让应当是整体性的。

第二，主从合一转让原则的的公式化模式化。

财产及权利的主从合一转让原则，基本是公式化、模式化、趋势化、一体化的同一化转让制度，在普通物权法系是如此，在担保物权法也概莫能外。

这里所讲的“抵押权不得与债权分离而单独转让”，是指一般抵押权之抵押权人不得将抵押权单独让于他人而自己保留主债权、担保债权，造成空洞、无效转让的事实。因此，必须遵循公式化、模式化、趋势化、一体化的同一化转让制度。譬如，甲方向乙方贷款200万，以时值240万元的房屋抵押担保债务的履行。抵押权人乙方不能仅将该房屋的抵押权转让给丙而不转让债权。由于权利的从项与主项分离，没有受让到债权，丙方从乙方得到的抵押权是空洞的，没有价值的，因而是没有法律效力的。同理，抵押权人也不得单独将抵押权作为其他债权的担保而自己保留债权。只有在与其所担保的债权一同作为其他债权的担保，实行“抵押权、债权主从合一转让”时才有实际效力。

抵押权、债权主从合一转让，包括抵押财产的主从合一转让和债权的主从合一转让，是整个担保物权体系的说一不二的公式化、模式化、趋势化、一体化的同一化转让制度的一部分，具有强制性、定向性、粘连性以及附从性等性质特征，根本原因在于抵押权的法锁关系的多重性酿成的非常奇特的担保物权聚散奇观。

第三，主从合一原则的例外情形。

法律另有规定的情形，即个别拆分转让的情形。物权法第204条规定，最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让。

当事人另有约定的情形。（1）可以是抵押权人在转让债权时，与受让人约定，只转让债权而不转让担保该债权的抵押权，这种情形大多发生在债权的部分转让时。如拟定动产集合抵押中，可能发生可分解的债权，将其中的一部分通过约定而转让，对于抵押权和主债权不发生影响。（2）也可以是第三人专为特定的债权设定抵押的，该第三人与债权人约定，被担保债权的转让未经其同意的，抵押权因债权的转让而消灭。

第四，主从关系的一般认识。

所谓主，指被转让的权利主项；所谓从，指被转让的权利次项。譬如，债权是主项，抵押权是从项等等。其法锁的性质是，从项粘连于、附从于、服务于主项，主项被粘连于、统领于、享受于从项。所谓抵押权、债权主从合一转让，就是以主债权为中心为展开的转让抵押权的行为，包括有“从从主转”和“主领从转”两种办法。简单地说，一般抵押权无论如何也不得单独转让，必须一并转让或者打包转让、主从合一转让。

抵押权、债权主从合一转让，代表了一般抵押权和最高额抵押权的物权化大方向，对于规范抵押权转让和债权转让具有一定的指导性和建设性的重要意义。如果不加以规范，抵押权的物权关系、抵押财产信托关系和对世关系会变得零乱，债权的法锁关系、法律关系的效力不济，会人为地造成很多物权纠纷、经济纠纷并且难解难分。尽管不能在任何时候任何情势下全部做到“抵押权、债权主从合一转让”，然而，遵循抵押权物权关系的发展规律，遵循债权法锁关系的客观规律，这才是妥善处理抵押权变动和债权变动过程中诸种疑难问题首先要高度重视的头等大事。

就抵押物权与债权的属性而言，两者之间是难舍难分的一个硬币的两个侧面，关于“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保”的规定，就是原则上要求保持抵押物权与债权的有机统一，使得静态的抵押权和动态的抵押权都处于相对稳定与安全的位置上各得其所。关于“债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让”的规定，就是原则上要求保持债权与抵押物权的有机统一，使得静态的债权和动态的债权都处于相对稳定与安全的位置上各得其所。

抵押权、债权主从合一转让，是基于抵押权与债权的粘连性或者附随性、相互依存性和难舍难分性等性质而确定的物权化大方向。除非有特殊情形发生，这种好传统好作风是不能轻易改变的。

二、限制条件

抵押权、债权主从合一转让的限制性条件如下：

1．抵押权不得与所担保的债权分离而单独转让

（1）单独转让抵押权的限制性条件。抵押权人不得有选择性地专门将抵押权让与他人，而自己保留被担保的债权。依抵押权与债权的粘连性等性质推定，抵押权人转让抵押权的，抵押权应当与其所担保的债权一同转让，单独转让抵押权人视为无效。

现实中单独转让抵押权的比较多，这一类违规转让的是重点监控的对象。抵押权人觉得抵押权只不过是个虚权，担保的债权才是实权，故保留被担保的债权而单独转让抵押权的比例会有所增加。

（2）单独转让债权的限制性条件。抵押权人不得有选择性地专门将被担保的债权单独让与他人，而自己保留抵押权。依抵押权与债权的附随性等性质推定，抵押权人让与其被担保的债权，抵押权应同时转让，且无须征得抵押人的同意，只需告知抵押人即可。

以上限制性条件，主要是针对一般抵押权的限制性条件。本条款但书的特殊情形，可参考本物权法第204条最高额抵押权的特殊规定。不过，总体上说，最高额抵押权的一般情势下仍然遵循“抵押权、债权主从合一转让”的老规矩行事。

（3）向不同的当事人单独转让抵押权并单独转让债权的限制性条件。抵押权人不得有选择性地将其抵押权与债权分别让与不同的当事人。依抵押权与债权的粘连性等性质推定，并依抵押权与债权的附随性等性质推定，并依一物一权主义确认原则推定，抵押权与债权是同法锁关系的债物权，实际上同一个担保物权两种成分。当抵押权人单独转让抵押权并单独转让债权，并且分别让与不同的当事人时，两个受让人各自为政，或者一人不能有效地行使抵押权，或者一人不能有效地行使债权，结果双方受让的是空物权或者空债权。

上述情势下，就抵押权让与而言，因违反了抵押权与债权的附随性原则，抵押权单独让与无效，抵押权人也不得保留无债权的抵押权，抵押权应归于消灭；就让与债权而言，因违反了抵押权与债权的粘连性等性质原则，受让人仅取得无抵押权担保的普通债权，受偿权无以担保保障，且与他人受让的抵押权相冲突，故债权单独让与在这里也是无效的。

2．抵押权人不得与所担保的债权分离而单独成为其他债权的担保。

（1）抵押权人单独以抵押权为自己或他人设定担保的限制。抵押权人不得选择性地仅以抵押权为自己提供担保，而自己保留债权。参照“抵押权、债权主从合一转让原则”，适用于“抵押权、债权主从合一担保原则”，故可推定抵押权人单独以抵押权为自己设定担保应当是无效的。抵押权人以抵押权向他人提供担保的，抵押权应当与其所担保的债权一同向他人提供担保。参照“抵押权、债权主从合一转让原则”，适用于“抵押权、债权主从合一担保原则”，故可推定抵押权人单独以抵押权为他人设定担保应当是无效的。

（2）抵押权人单独以债权为自己设定质押的限制。抵押权人仅以债权设定质押时，构成权利质押，仅限此是可行的。但抵押权人不能自己保留抵押权，特别是在债权质押实现时，抵押权人更不能单独保留抵押权。因为主债权质权的效力当然及于抵押权，成立附有抵押权的债权质权，否则是无效的。

（3）向不同的当事人单独担保抵押权并单独担保债权的限制。抵押权人分别将债权与抵押权提供给不同的人作担保时，就债权设定质权而言，应认为是有效的，成立无抵押权担保的债权质权；就抵押权人单独设立担保而言，则于法律关系、法锁关系上是无效的。

依抵押权与债权的粘连性等性质推定，并依抵押权与债权的附随性等性质推定，并依一物一权主义确认原则推定，抵押权与债权是同法锁关系的债物权，实为同一个担保物权两种成分。参照“抵押权、债权主从合一转让原则”，适用于“抵押权、债权主从合一担保原则”，故可推定，抵押权人向不同的当事人单独担保抵押权或单独担保债权应当是无效的。

第701章 当代物权法百科全书小辞典初稿692-2

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