第699章当代物权法百科全书小辞典初稿690-2

当代物权法百科全书小辞典初稿690-2

前置式与兜底式抵押财产特许转让

抵押财产特许转让，包括前置式和兜底式授权特许转让两种类型。被特许转让的当事人，是财产抵押人和抵押财产的受让人。被授权特许转让的财产，是全部的或者部分的抵押财产。授权特许转让抵押财产的目的，只能是全部专门用于提前清偿债务。

一、前置式抵押财产特许转让

前置式抵押财产特许转让，亦称直接式抵押财产授权特许转让。是指抵押期间，抵押人经抵押权人授权同意转让抵押财产，抵押权人同抵押人直接协商提前清偿债务的各项事宜，依法落实清偿债务的数额分配问题。此项特许转让的法律依据，是本条第一款的相关规定。

前置，是指将抵押权人授权同意转让抵押财产作为必要的前提条件对待，非经抵押权人授权同意转让抵押财产的行为无效。（1）抵押权人可以据此据理追究抵押人的违约责任；（2）对于受让人知道或应当知道所受让的财产是抵押财产而冒险受让的，或者是抵押人已经告知受让人是抵押财产而冒险受让的，抵押权人可以据此据理追究受让人的违规受让抵押财产的责任；（3）对于受让人不知道或应当不知道所受让的财产是抵押财产而冒失受让的，或者是抵押人未告知受让人是抵押财产而冒失受让的，抵押权人不再追究受让人的冒失受让抵押财产的责任；（4）抵押权因抵押权人对于抵押财产的特许转让而消灭，抵押法锁关系同时解除，代之而来的是抵押权人对于所出让抵押财产的价款优先受偿，以至于完全受偿；（5）抵押权非因抵押权人对于抵押财产的特许转让而保留，抵押法锁关系没有解除，抵押物毁损、灭失的或由其他的债务人的财产顶替，继续下一轮的抵押关系或者法锁关系，或者由债务人以其他方式及时地清偿债务。

前置式抵押财产特许转让的要点，包括了以下几个前提条件：

1．抵押人转让抵押财产须经抵押权人授权特许同意，否则其转让行为无效。

无论抵押财产是否登记，都可以转让。抵押期间，抵押人转让抵押财产的，应当经抵押权人特许授权同意，而不是如担保法规定的仅仅通知抵押权人并告知受让人。本条款也应当包括“并告知受让人”的意思在内，因为抵押财产的转让还涉及到抵押权关系和今后的“买卖不破租赁”等债物权关系。

2．抵押人须将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存，否则其转让行为无效。

抵押权人授权特许同意抵押人转让抵押财产，其根本目的是要求对方应当保证债权人的优先受偿权得到落实。

落实的办法，最好是立即用转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务。其次是提存，于抵押期间届满时正式清偿债务。提存的办法是，用债权人和债务人双方开立的单位专门账户到银行储蓄，专存专取，双方同存同取，届时使用双方的印鉴提款一同清理债权债务。这种提存方法，比担保法规定的“向与抵押权人约定的第三人提存”的方法稳妥一些，因为向第三人提存不是很可靠，对于债权人和债务人都不放心，也有不安全因素。如第三人将提存款取走挪用，当事人不好追究责任等会产生提存后遗症。

3．抵押人用转让的价款提前清偿债务或者提存的，应当依法兑现并多退少补。

依法兑现债务适用于“多退少补”的通行规则。抵押合同成立时，抵押财产价值被高估或者低估的现象是普遍存在的，况且抵押财产的价格波动也是经常发生的，也有运气好差的区别。采取修正的措施，是如本条款所示“转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”。

4．前置式抵押财产特许转让的权利结构应当是清晰的

前置式抵押财产特许转让，是抵押财产特许转让的主要形式。抵押权人的债权等权利为上层结构，抵押人的被特许转让权等权利为中层结构，抵押财产的受让人的受让权、涤除权等权利为底层结构。

抵押权人的优先受偿权不因抵押财产特许转让而除权，其抵押权和债权应当提前实现。抵押权处于危殆情势时，抵押权人对于抵押人有追及权，对于受让人有溯及权，但未登记的抵押权除外。

抵押人的被特许转让权因抵押权人的授权或者法律认可的权利而取得，但履行提前清偿债务仍然是第一位的，特许转让权是第二位的。尽管于特定情形下，法律仍然将未通知抵押权人的“特许”转让视为有效，不过抵押人于转让抵押财产之前经过抵押权人同意应当是第一选择。

抵押财产的受让人受让权、涤除权的行使，在这里以抵押财产未登记为条件，可以涤除抵押权人的溯及力。因为不动产、动产的抵押权未经登记，不能对抗善意第三人的受让。

二、兜底式抵押财产特许转让

兜底式抵押财产特许转让，亦称转移式抵押财产授权特许转让。是指抵押期间，抵押权人不同意授权抵押人转让抵押财产，但受让人愿意代抵押人清偿债务消灭抵押权，抵押权人特许授权受让人受让抵押财产并保证能够如期代抵押人清偿债务消灭抵押权。另外，法律层面上的授权特许转让，是抵押财产的受让人负有“代为清偿债务消灭债权”的义务，而抵押权人享有抵押财产的追及权或溯及权力。此项特许转让的法律依据，是本条第二款的相关规定。

代为清偿债务消灭债权，不是要求受让人将所受让的原抵押物如数交付到抵押权人手上，而是将将所受让的原抵押物的所支出的价款如数交付到抵押权人手上，形成“替债务人转移支付”的既成事实，并且将抵押权人作为唯一的价款的受偿权人看待。

兜底，是指转移式抵押财产授权特许转让已经触及法律条件的底线了，不能再降格以求了。

此项“特许”主要是法律的授权特许，其次是抵押权人的授权特许，含有主次双重授权特许的意义，并以抵押权人的担保物权追及权和抵押担保法锁为杠杆效用。

兜底式抵押财产授权特许转让的要点，包括了以下几个前提条件：

1．首项追及权的兜底式抵押财产授权特许转让。

首项追及权的兜底式抵押财产授权特许转让，是抵押权人授权同意于受让人受让抵押财产，但前提条件必须是保证为代替债务人清偿债务和消灭债权而所为。否则该受让行为无效，不受法律保护。

首项，指对于兜底式抵押财产授权特许转让的首选项目，相对于底项而言，抵押权人仍然有可控性的一面。

抵押期间未经抵押权人同意而转让了抵押财产，标志着债权债务的法锁关系从抵押权人与抵押人之间开始断裂。为保证实现抵押权不至于落空，有必要与法锁关系链接到受让人一方，形成新的法锁关系，为代替债务人清偿债务和消灭债权而铺路。于受让人增加负担的同时，抵押权人在此之上叠加了抵押财产的追及权。

2．底项追及权的兜底式抵押财产特许转让。

底项追及权的兜底式抵押财产特许转让，是法定的抵押财产特许转让。是于抵押期间，抵押财产未经抵押权人同意、也未知受让人是否愿意代为清偿债务消灭抵押权，故抵押权呈现悬空现象，法律赋予抵押权人以相应的抵押财产追及权，要么由抵押权人向抵押人追偿，要么由抵押权人向买受人追偿。当抵押权人向买受人追偿的愿望实现时，底项追及权的兜底式抵押财产特许转让机制成立。

尾项，指对于兜底式抵押财产授权特许转让的不得已的剩余项目，相对于首项而言，抵押权人可控权微弱，只能是依靠抵押权的追及权、溯及权来解决问题。抵押权人追究抵押人责任涉及追及权，抵押权人追究抵押人责任并溯及到受让人涉及溯及权，实际上两种物权请求权是有所区别的。教科书中将以上物权统统称之为“追及权”，未免过于笼统。

底项追及权的兜底式抵押财产特许转让是最为特殊的法律行为，主要可以归纳为以下几个方面。

（1）以是否有抵押权登记论特许转让

如果抵押权未登记，抵押权人没有向第三人即买受人追索抵押财产和清偿债务的权利，仅有协商的权利。此种特许转让，实指第三人特许受让。

如果抵押权已经登记，抵押权人有向第三人即买受人追索抵押财产和请求代为清偿债务的权利。此种特许转让，是意定的特许转让。要分清几种不同的情形区别对待：一是抵押人已经告知了受让人之抵押财产的实情，并且告知了抵押权已经登记过了的，那么，抵押权人溯及权可以到达第三人；二是抵押人没有告知受让人之抵押财产的实情，也未告知了抵押权已经登记过了的，那么，抵押权人溯及权不能到达第三人，只能追及到抵押人。不过，第三人自愿为抵押人代为清偿债务和消灭债权的为例外。

（2）以是否有拟定动产集合抵押权论特许转让

企业、个体工商户、农业生产经营者以生产设备、原材料、半成品、产品拟定动产集合抵押的，抵押期间大多数抵押财产属于法定的允许转让的，少数抵押财产如生产设备等仍然是不允许提前转让的。如果说要实施特许转让，应当由当事人之间于合同中达成特许提前转让协议，以协议为准。

其决定于其特许转让的抵押范围。不处于抵押权人专控范围内的抵押财产，正常性的提前转让，叫做允许转让；处于抵押权人专控范围内的抵押财产，非正常性的提前转让，叫做特许转让。抵押权人的追及力，只能是对于特许转让范围内有效。

3．兜底式抵押财产授权特许转让的其他办法

兜底式抵押财产授权特许转让办法，如“抵押人须将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存，否则，其转让行为无效”的办法，“抵押人须将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存，否则，其转让行为”无效的办法，“用转让的价款提前清偿债务或者提存的，应当依法兑现债务，并多退少补”的办法，可以参照实行。

其特许转让的权利结构，仍然呈三层宝塔式权利结构。上层是塔尖，包括债权、抵押权、追及权、溯及权、反定限物权和特许转让权等权利组成。中层是塔中，包括抵押财产权、特许转让执行权、定限物权等权利组成。底层是塔底，包括受让抵押财产的受让权、涤除权等权利组成。

其特许转让的权利关系是最不稳定、最具风险的权利结构关系，法锁关系上将抵押权人的追及权、溯及权、反定限物权等担保物权调整到最高能效级。与此同时，将抵押人的履行清偿债务等责任、也将第三人代为清偿债务等责任调整到最高警示级。

第699章 当代物权法百科全书小辞典初稿690-2

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