第698章当代物权法百科全书小辞典初稿689-2

当代物权法百科全书小辞典初稿689-2

抵押财产特许转让

抵押财产特许转让，是抵押财产关系法中对于抵押期间的抵押关系进行重新规范与调整的特许办法。

一般而论，抵押期间届满前，按照法定程序可以允许抵押人提前转让其财产，前提条件如物权法第191条所示：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭债权的除外。”这种规定的法理逻辑，在于以担保债权保护主义和担保物权中心论为目标责任制，实行全员、全过程、全方位、全要素的全面控制管理，确保债权人的优先受偿权落到实处，同时也尊重了当事人的意思自治主义选择，恰到好处。

1．抵押财产特许转让与现实条件

抵押财产特许转让，全称是抵押期间抵押财产授权特许转让与提早清偿债务。指抵押财产于抵押期间未届满情势之下，经抵押权人授权特许同意并形成书面协议，用转让的抵押财产价款用于提存清偿债务并依法分配清偿的，可以提前转让其抵押的财产。或者是受让人代为清偿债务消灭债权的，法律也授权特许受让人受让抵押财产的权利。以上两种情形，均作为特别规定对于“抵押财产固定期限转让”的方式进行修正和补充，借以扩大抵押当事人的意思自治的权利。

抵押财产特许转让的前提条件与现实条件是：（1）抵押期间未届满，抵押人欲将抵押的财产提前转让。提前转让时，抵押人有向抵押权人告知并征求意见的义务。抵押权人可以根据需要和可能，同意抵押人将抵押的财产提前转让。（2）转让抵押财产的目的，只能是为清偿债务而有所作为，抵押人应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。否则，抵押权人有权否决抵押人提前转让抵押财产。（3）公平合理地实现债权与清偿债务。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。（4）原则性与灵活性要有张有弛。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭债权的除外。

2．抵押财产特许转让的原动力是法锁

抵押财产特许转让的原动力，是抵押债权法锁关系起鞭策作用和规范调节作用。抵押人受担保债务法锁所累，很多情势下会积极主动地提早转让抵押财产、清偿债务。抵押权人受担保债权法锁所累，很多情势下会特许抵押人转让抵押财产、清偿债务。

抵押财产特许转让，指在债权保护主义推动下，抵押权人对于抵押财产所有权人有抵押财产的监控权、抵押财产特许处分的决策权、抵押财产专款专用的优先受偿权或者提前受偿权、抵押财产的追及权和其他的物权请求权。因为抵押财产是于抵押期间未届满时转让，故需要经过抵押权人特许转让，并且需以转让抵押财产所得价款清偿债务、兑现债权为前提条件。能够促使抵押人积极主动地提早转让抵押财产、清偿债务的不是抵押权，而是抵押债权法锁。因为有抵押合同、有抵押债权法锁存在，如枷锁一般地套在抵押债务人的脖子上，感到很不自由自在，往往会想方设法为清偿债务开路，聊表诚意。因为抵押人提早转让抵押财产、清偿债务是美事一桩，抵押权人特许抵押人提早转让抵押财产、清偿债务是八九不离十的积极态度与积极行动，成功率是相当的高。

抵押债权法锁关系，可以将抵押当事人的权利义务锁定在在一个担保物权关系圈子里进行动态的均衡化的处理。抵押人转让抵押财产的所得的价款与所担保的债权额度会有所出入，不可能完全与其所担保的债权数额正好完全一致。当抵押财产的价款超过债权数额时，超出部分应当归抵押人所有；不足的部分由债务人清偿。如果抵押人为债务人以外的第三人时，只要是实现抵押权和实现抵押担保债权已经圆满完成任务的，抵押人不再承担责任，其余债权由债务人偿还。由此可见，抵押债权法锁既有其法律威权化的特效，而且有类似于处分抵押财产标准化的特效。

所谓“转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”，不只是一个简单的算术题，也不只是抵押权人的特许转让权、优先受偿权与完全受偿权问题，也不只是抵押人的受特许提早转让权与清偿债务问题，也不只是债权人与债务人统筹安排问题。那么，最本质的问题是想方设法解除主债权法锁和抵押债权法锁问题，双方当事人全部的权利与义务，全部的物权化方针与行动指南，都是围绕着建立与完善法锁关系机制而展开的。当“（提早）转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有”实现时，就意味着主债权法锁和抵押债权法锁一举解除而成功，债权人与债务人全部恢复自由了；当“不足部分由债务人清偿”出现时，标志着主债权法锁和抵押债权法锁是部分解除，需要共同努力继续清偿债权与债务，或者以其他财产重新设立抵押权甚至于质权、留置权，将解除法锁的任务进行到底。

3．抵押权的最大力度的调整

抵押财产特许转让，是关于抵押权的最大力度的调整，必将引起传统抵押理念、抵押规程、抵押期间、抵押关系、抵押权利的大变动和大调整，特别是对于抵押权人是机遇与风险并存，特别是动产抵押物特许转让的风险最大，应当引起抵押权人高度关注。更有甚者，抵押财产对于第三者特许受让，是一个更加大胆的设计，唯一交换条件是“但受让人代为清偿债务消灭债权的除外”。

抵押财产特许转让，主要对象主要是动产抵押的特许转让，特别是拟定动产集合抵押的生产设备、原材料、半成品、产品之类的抵押物，于抵押期间是可以许可转让的，但必须是有限度的，如生产设备的转让应当列为特许转让之类。不动产的特许转让，应当遵从国家土地管理法律法规的相关规定，如果抵押权人和抵押人不能擅自作主的，则应当通过特定的法律程序来进行。如涉及到划拨的建设用地使用权的提前转让，则应当通过公开的拍卖、招标、挂牌、协议转让的方式进行，抵押合同当事人不得擅自私自提前转让，受让人也不得擅自私自受让划拨的建设用地使用权。

本条款关于“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的”的规定，就是在担保法有关规定基础上对于抵押权的最大力度的调整的。也不只是抵押财产特许转让、提早清偿债务那么简单。

担保法第49条第1款是这样规定的：“抵押期间，抵押人转让办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”这样的规定，好像是为了加强抵押权人对于已经登记抵押财产的控制权，以免优先受偿权与完全受偿权到头来落空，同时也对于受让人以利害攸关的警告。问题在于，不管三七二十一的判定“转让行为无效”，似乎有些太过火，似乎有一棍子将抵押人和受让人打死之嫌。特别是受让人在不知道或应当不知道所受让的财产是抵押财产的情势下，无端地无功而返地被法律宣布“转让行为无效”，着实劳民伤财太冤枉。

再仔细想一下，对于已经登记的抵押财产判定“转让行为无效”，对于未登记的抵押财产反而判定“转让行为有效”，这没有副作用吗？这不是反其道而行之鼓励抵押人故意不作抵押物登记、可以冠冕堂皇地擅自转让抵押物吗？再说，不管三七二十一，一棍子将抵押人和受让人打死，往往是将事情弄得更加复杂，到头来是过犹不及。物权法本条款“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的”的规定，是建设性、指导性的规定，不论是否已经登记的抵押物，也不谈判定“转让行为有效”，只谈清偿债务、解除抵押债权法锁，中心思想、中心任务突出，对于妥善处理债权人、债务人和抵押财产的受让人三者之间的动态物权关系是相当得体的，这叫以退为进、以守为攻、后发制人、绵里藏针、左右逢源、一石三鸟。

本条款的中心思想、中心任务突出在以下两个方面：第一，抵押期间，抵押人转让抵押财产的，应当经抵押权人同意或者说特许，而不是如担保法规定的仅仅通知抵押权人并告知受让人，也不再提“转让行为无效”的话题。同时，明确规定要将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债权或者提存。第二，抵押期间，未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。除非受让人替抵押人向抵押权人偿还了债务、消灭了抵押权。

本条款的设计理念是，转让抵押财产，其结果是消除该财产上的抵押权。买受人所买受取得的财产视为没有物上负担的财产，也就不再存在物上追及的问题。就是说，抵押权人不必向抵押人和买受人追溯抵押物的存在或者去向问题，只集中力量围绕“将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债权或者提存”作文章即可。

3．抵押财产特许转让的权利分布

抵押财产特许转让权利分布，是由特许转让权、特许受让权和追及权、追溯权、涤除权等组成的法锁关系。

抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，抵押人从此获得特许转让权，相应地承担清偿债务和消灭债权的义务。

抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭债权的，受让人从此获得特许受让权，相应地承担代为清偿债务消灭债权的义务。

抵押期间，抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的，并且受让人不愿意代为清偿债务消灭债权的，抵押权人对于有责任的抵押人及其抵押财产有追及权，对于有责任的受让人及其抵押财产有溯及权。

抵押期间，抵押权未登记，抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的，并且受让人不愿意代为清偿债务消灭债权的，对于受让人有义务和责任的涤除权。

本条款，是最新式的法律规定，其他法律有与本条款不一致的，以本条款为准。本条款是经过长期研究、多方努力、反复琢磨而锤炼成功的新型的“抵押财产特许转让”方针，殊不知，从担保法到担保法司法解释、最高人民法院的民法解释直到本条款的新规定，历经十多年之久，实属不易。

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