第691章当代物权法百科全书小辞典初稿682-2

当代物权法百科全书小辞典初稿682-2

动产抵押登记对抗主义

一、基本概念

动产抵押登记对抗主义，包括拟定集合动产抵押登记对抗主义，是自愿型动产抵押登记制度，指动产抵押的设立、变更、转移、消灭以合同生效为要件，不登记不得对抗善意第三人的法律关系。此类物权关系和法锁关系，主要由担保物权法中的动产抵押法规范与调整，物权法、担保法、海商法、民用航空法和动产抵押登记办法等法律的相关内容是主要的法律手段。

从法锁关系综合指标的效力来考量，不如不动产抵押登记生效主义的法律效力。提倡动产抵押登记，给予抵押当事人以相对自主的空间，也不失为一种可供选择的法律主张。动产抵押和动产抵押登记是一个有着疑难问题的抵押登记制度，大陆法系一般不收集于民法范围内，而是在动产相对的商业专门法中加以规定。

中国将动产抵押和动产抵押登记的规定从专门法移栽到物权法中来，增加了新鲜的内容，也将动产抵押登记对抗主义的法律原旨也嵌入物权法中来了。究其实，是有其客观原因之使然。一是，我国有关法律规定某些交通运输工具采用登记对抗制度。如民用航空法第16条、海商法第13条的规定等。二是，当事人采取不转移占有的抵押方式担保债权实现往往基于双方的信任，物权关系和法锁关系相对简单，且动产抵押很少受制度物权法的特别限制，也没有必要跟不动产抵押登记那么严格。三是，动产抵押物一般是人造物或者是动物，一般容易复制或者可以替代物抵押，即使是抵押权落空，一般可以想办法挽救。如拟定动产集合抵押类型中，本身就是以现有或者将有的动产选择性地抵押，其抵押财产的信托关系是自由选择的抵押关系，倘若强行登记生效主义，反而不符合事物发展的客观规律。因此，动产抵押是否登记，法律应当赋予当事人以选择权，由他们根据具体情况自己决定。

动产抵押登记的主要对象如下。

1．企业、个体工商户、农业生产经营者自己所有的生产设备、原材料、半成品、产品之类的可抵押的动产。涵盖可供抵押登记的最大份额。生产设备包括：工业企业的各种机器、机床、计算机、化学实验设备、仪器仪表设备、通讯设备，机场、海港、码头、车站的装卸机械，农村的拖拉机、收割机、脱粒机、抽水机、灌溉机的农用机械等。原材料指用于制造产品的原料和材料，包括：炼钢的铁矿石、造纸的纸浆、制作家俱的木料、制作面粉的小麦、用于榨油的芝麻、用于喂猪的猪饲料，用于建设工程的砖瓦沙石、水泥、钢筋等。半成品，指尚未全部生产完成、难以用于商品流通的产品，包括：没有加工制造的铸件、机床待加工的坯件、应表糊装饰而未表糊装饰的画作，尚未组装完成的汽车、尚未缝合纽扣的服装、尚未成熟的农作物等。产品，指人工生产出来的有一定使用价值的物。包括：汽车、船舶、挖掘机械、装载机械，生产设备与成套生产流水作业设备，电视机、电冰箱、空调机等家用电器，红木家俱、古典家俱、珍贵家俱等可抵押家俱，禽产品、畜产品和粮棉油产品等。

2．交通运输工具。主要包括飞机、船舶、火车、各种机动车辆。从大量的立法例来看，大多数国家和地区的动产抵押范围限于大型机器设备、交通运输工具等经济价值大的和比较容易交换的财产。中国担保法也主要集中于大型机器设备、交通运输工具等这几类财产。

担保法第34条抵押财产的范围第2项“其他的财产”，第6项“依法可以抵押的其他财产”，可能也指可抵押的私人祖传或收藏的金银、珠宝、玉石、名画名字之类的经济价值大的和比较容易交换的财产。这些小而贵的财产抵押，一般是在典当企业里进行抵押和转让的，在商业银行里面进行抵押与转让的并不多见。

3．正在建造的船舶、航空器。一般是指民用船只、民用飞机。船舶、航空器抵押担保的物权化方针，外国立法中多采登记生效主义的严格控制办法，中国采登记对抗主义即抵押合同生效的软控制办法。经债权人同意，也可以将正在建造的船舶、航空器的零部件作为抵押品。

立法专家谈到，担保法没有明确规定正在建造的建筑物和船舶、航空器可以抵押。实践中，建设工程周期长、资金缺口大，以正在建造的建筑物和船舶、航空器作为抵押担保之标的物，对于解决建设者、制造者融资难问题，保证在建工程、在建项目顺利完工具有重要的缓冲作用。

依照《动产抵押登记办法》的规定，动产抵押登记包括动产抵押设立登记、变更登记、注销登记三种形式。反担保及最高额抵押，也适用于以上三种登记形式。抵押人住所地的县级以上工商行政管理部门，是最主要的动产抵押登记机构。该登记法第2条明示，企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的和将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的，应当向抵押人住所地的县级以上工商行政管理部门办理登记。未经登记，不得对抗善意第三人。动产抵押登记可由抵押合同双方当事人共同向动产抵押登记机关办理，也可以委托代理人向动产抵押登记机关办理。

应当注意的是，以上“未经登记，不得对抗善意第三人”的动产抵押登记规定，比其他的财产转让登记对抗主义有着更为深层次的物权焦点与法锁焦点。就是说，这里的“善意第三人”，不仅仅是指受让动产的善意第三人，而且还包括其他已经的抵押登记的善意第三人。所谓“不得对抗善意第三人”，包括了以下两层意思：（1）抵押合同签订后，如果抵押人将抵押财产转让，对于善意取得该财产的第三人，抵押权人无权追偿，而只能要求抵押人重新提供新的担保，或者要求债务人及时偿还债务。（2）抵押合同签订后，如果抵押人将抵押财产再次设定抵押，而后位抵押权人进行了抵押登记，那么，实现抵押权时，后位抵押权人可以优于前位抵押权人先行受偿。前位抵押权人因此而造成很被动的局面，其优先受偿权旁落，完全受偿权受到来自第三人的干扰，严重时甚至于归于零。

由此可见，动产抵押登记不是可有可无，而是很有必要。尽管动产抵押可依抵押合同生效之日起生效，但其效力很低，既不能对付第三人对于抵押财产的受让，也不能对付第三方抵押权人人已经登记的公示效力，显得非常被动，甚至于可以将未登记的抵押权化为“纸上谈兵”的东西，不起什么作用。

关于应对第2种“未经登记，不得对抗善意第三人”的情形，外国立法例子有了专门的规定。《日本民法典》第373条的启示录是：“（一）为担保数个债权，而就同一不动产设定抵押权时，抵押权的顺位，依登记的先后而定。（二）抵押权的顺位，可以依各抵押权人的合意而改变，但是，有利害关系人时，应经其承诺。（三）前款的顺位变更，非经登记，不发生效力。”

二、有关属性

动产抵押登记对抗主义的属性，可以从两种抵押登记制度的比较中来说明：

第一，动产抵押登记属于二级法律要件。

中国的抵押担保制度，采取的是不动产抵押和动产抵押双重性抵押制度。以抵押权的交换价值而论，不动产抵押优于动产抵押；以抵押物的可控性而论，不动产抵押优于动产抵押；以抵押担保制度而论，不动产抵押与登记制属于一级法律要件，动产抵押与登记制属于二级法律要件。前者是加强型、强制型抵押登记形式，后者是自由型、非强制型抵押登记形式。

第二，动产抵押登记属于自愿型动产抵押登记制度。

不动产抵押与登记，采一次生效的办法，抵押合同只不过是参照物。

动产抵押与登记采两次生效制。抵押合同生效可在抵押合同当事人内部生效，为一极生效或初级生效；抵押权登记生效由内部生效扩大到外部生效，为二极生效或终级生效。两者比较，以第二极生效更加显著。

既然“抵押权自抵押合同生效时设立”，担保物权当事人可以自愿登记、自由选择。既然以第二极生效更加显著，相信许多当事人会选择动产抵押登记。

第三，动产抵押登记的总体效力是登记对抗主义的软效力

不动产抵押登记采登记生效主义，不登记不行，非登记不可，不登记就没有法律效力。其加强型、强制性一级法律要件，能保证不动产抵押登记具有硬实力、硬效力，而且可以做到步调一致，始终保持优先的地位与权利。

动产抵押登记采登记对抗主义，比不动产抵押登记宽松许多。虽然要求以“登记”作为公示方法，但不是必须登记、非登记不可。当事人可以自己决定登记或不登记，总之叫做“自愿登记”或“自愿不登记”。当事人不登记，也可以取得物权，不过，这种物权不具有硬实力、硬效力，不能对抗善意第三人。如果后位抵押权人登记了、前位抵押权人未登记，那么前位抵押权人的权利有可能丧失，被后来居上者夺走，什么优先受偿权、完全受偿权都会落空。而且，法律并不保护未登记的抵押权，什么市场交易、诉讼保全、强制执行等，都不在确权、赋权、用权、维权之列，没有法律溯及力。

说动产抵押登记的总体效力是登记对抗主义的软实力、软效力，一是针对动产抵押登记采登记对抗主义所能达到的目标效力而言的。其法律要件留下了豁口，肯定会有未登记的漏网之鱼；

二是针对不登记的抵押权而言的。法律要件是不反对不登记、也不支持“登记第一”的观点，所谓总体上的软实力、软效力，就是由不登记的抵押权那个部分引起的。如果论其个体的软效力，有理论上的和实际上的软效力：假如“第三者插足”的事情压根儿就没有发生过，那么，抵押合同的效力也达到了抵押登记的效力程度，实际上不存在软实力、软效力；假如“第三者插足”的事情发生了，并且后位抵押权人对于前位抵押人产生了负面影响，软实力、软效力落实在事实要件的事由上了。

关于动产抵押登记对抗主义的落空抵押权问题或者抵押权落空问题，既有法律现象，也有当事人的行为现象。它们对于抵押合同和抵押权到底有什么影响，补救措施和司法救济应当如何进行等等，所有这些考验着执法人员的智慧，也考验着抵押权人的智慧。一个非常熟练的抵押权人，有可能于抵押合同中施下巧妙的对弈计谋，即使是动产抵押权未达成登记协议，也许能够达到同样的目的。

第691章 当代物权法百科全书小辞典初稿682-2

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