第692章当代物权法百科全书小辞典初稿683-2

当代物权法百科全书小辞典初稿683-2

动产抵押登记对抗主义抵押权落空问题

一、基本理念

物权法第188条折中式地规定：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”承认抵押权的设立以及变更、转移、消灭可以抵押合同为生效要件，同时提倡登记以加强抵押权的实际效力。其中，既有民事主体意思自治主义成分，又有动产抵押登记对抗主义成分。对于未经登记的抵押权，肯定存在动产抵押登记对抗主义的可能落空抵押权问题和抵押权落空问题。对于这两种问题，既不要过分紧张、手忙脚乱，又不要麻痹大意、听之任之。由于抵押权是软实力，即使是登记过后的抵押权同样会有落空的问题，关键在于以什么样的物权态度与思维能力来认真对待，加以正确处理。

动产抵押登记对抗主义的可能落空抵押权问题，也包括本条款所指的这些主要类型的动产抵押登记对抗主义的抵押权落空问题，指动产抵押合同生效后不登记后和登记后都可能发生的“落空问题”，则是动产抵押登记对抗主义的焦点问题。这种现象是有的，但过于担心是不必要的。关键在于，当事人要灵活变通，趋利除弊。

首先是，抵押权人要正确认识抵押合同生效与登记益处的两种选择问题。没有十分充足的把握，抵押权人不要放弃要求登记的主张。如果抵押人不同意登记，则是抵押人的责任问题。

其次是，抵押权人可以在抵押合同之担保范围中增加抵押登记的限制性规定，与违约金、损害赔偿金等担保范围挂钩，对于抵押人形成一种向心力与约束力。即使是抵押人不同意抵押财产登记，事后也会有一定程度上的法律救济措施，有利于抵押权人维护自己的合法权益。

其三是，针对没有登记和已经登记的抵押权可能落空和已经落空的问题，虽然事实结果的性质是一样的。但是，已经登记的和没有登记的法律效果是不一样的，抵押权人要求登记和没有要求登记的法律效果也是不一样的。抵押权人应当是积极的抵押权人，不应当是消极的抵押权人。

法律规定往往是抽象的，而人的主观能动性往往是具体的、正能量的。防患于未然才是唯一正确的选择。

二、一般分析

第一，动产抵押登记对抗主义的落空抵押权问题

动产抵押登记对抗主义的落空抵押权问题，总体上来说，应当是看作当事人造成的现象，而不能将它们当作法律要件来看待，更不能归咎于法律的软弱。尽管法律上、法理上有同情当事人意思自治、自由选择的一面，而主要意思还是提倡当事人主动登记的。

动产抵押登记对抗主义的落空抵押权问题，按照专家解释，主要包括以下两个方面：

首先，现行的专门法仍然承认动产抵押登记对抗主义的存在，某些交通运输工具的抵押仍然采用登记对抗制度。

譬如，民用航空法第16条规定“设定民用航空器抵押权，由抵押权人和抵押人共同向***民用航空主管部门办理抵押权登记；未经登记，不得对抗第三人。”海商法第13条规定：“设定船舶抵押权，由由抵押权人和抵押人共同向船舶登记管理机关办理抵押权登记；未经登记，不得对抗第三人。”

其次，动产抵押登记对抗主义的落空抵押权问题，应当一分为二地看待。

有关立法专家，在阐述本条款沿袭担保专门法旧式规定不变的理由，大概有两个方面的意思：一方面，多数抵押当事人是有一定的信用的，如果说没有信用，就不会采取抵押的方式来设立动产抵押权。众所周知，动产抵押是不以占有抵押财产进行的，他们采取这种方式担保债权往往基于双方的信任。如果对于动产抵押也一律要求进行抵押财产登记可能会对当事人造成不便，也会增加当事人的额外费用。另一方面，船舶、航空器和机动车辆等动产是四处运动的，抵押权人也不好如不动产抵押那么好实时监控，即使动产抵押登记了，其法的效力也不及不动产抵押登记那么实在。论及“落空抵押权问题”，不仅仅是不登记才落空，即使登记了也有可能落空的现象存在，只不过是落空的概率大小和对象的多少而已。

立法专家说：“由于动产便于移动，即使办理了抵押登记，也不能保证所有权人将已抵押的动产转让给他人。因此，动产抵押是否登记，应当给当事人以选择权，由他们根据具体情况自己决定。”（主要参考王胜明主编，姚红、杨明仑副主编《中华人民共和国解读》第406页的相关论点）

第二，动产抵押登记对抗主义的抵押权落空问题

动产抵押登记对抗主义的抵押权落空问题，客观上有两种情形：一种是动产抵押合同生效后未办理登记，至抵押期届满前，抵押人将抵押财产转让，对于善意取得该财产的第三人，抵押权人无权追偿，而只能要求抵押人重新提供新的担保，或者要求债务人及时偿还债务。另一种是动产抵押合同生效后未办理登记，至抵押期届满后，抵押人将抵押财产再次设定抵押，而后位抵押权人进行了抵押登记，那么，实现抵押权时，后位抵押权人可以优于前位抵押权人先行受偿。前位抵押权人因此而造成很被动的局面，其优先受偿权旁落，完全受偿权受到来自第三人的干扰，严重时甚至于归于零。

对于以上两种动产抵押登记对抗主义的抵押权落空问题的利弊方面，现作一个初步的分析研究。

其实，动产抵押登记对抗主义的抵押权落空，不应当太绝望。因为，任何法律也不会保护抵押人赖债的，只不过是抵押权人需要用心思考问题，不要将宝押在抵押合同上或者光是将眼睛盯在抵押合同上而已。

这个问题，实际上也是“一分为二”看待事物的问题。关键在于，抵押合同是怎么订立的，有限制条件与无限制条件相比，前者是比较容易取得司法救济的，后者则不尽然。

1．如果说，在抵押合同中约定了该项动产不得对他人重复抵押，这就为抵押权人日后的维权工作、请求赔偿损失增添了筹码，一旦抵押人违约，可以对抵押人或者直接向人民法院申请损害赔偿或者讨要违约金之类的制裁办法，法院也肯定会同情支持抵押权人的诉讼请求的。

2．如果说，在抵押合同中没有约定该项动产不得对他人重复抵押，这就为抵押权人日后的维权工作增添了难度，一旦抵押人违约，追究抵押人的违约责任就相对困难一些，抵押人或者第三人拖延债务的可能性要大一些。这一点对于抵押权人不利，应当加以注意。

以上两种抵押权落空现象的“对弈”，第一种也不失为一种变通对弈的好办法。论其实际效果，应当与抵押权登记的效力差不多。实际上，于签订抵押合同时，债权人往往是占上风的，因为债务人需央求于债权人，大不了来个条件交换：好吧，你说不登记算了，那么，你也“不得对他人重复抵押”就是了。达成协议，非动产抵押登记的漏洞，可以从这里补上一补。不过，话说明了，这种主意对于物权法第180条第5项的“正在建造的船舶、航空器”和第6项“交通运输工具”比较适合一些，对于第4项“生产设备、原材料、半成品、产品”的动产集合抵押物就不太适合一些。比较适合的，是因为被抵押的财产是完全确定的或者说是“固定”了的；比较不适合的，因为那些抵押物本身是笼统的，不是完全确定的或者说不是完全“固定”了的。

3．其他未知数的抵押权落空现象。抵押担保系统工程中，动产抵押权落空现象会大大多于不动产抵押权落空现象。这是因为不动产是不动弹的，抵押权人可以遥控不动产的存在，抵押物不容易毁损、灭失，故不动产抵押权不落空的现象很普遍。动产是动弹的，抵押权人难遥控动产的存在，抵押物容易毁损、灭失，故动产抵押权落空的现象是容易发生的。但是，拟定动产集合抵押并登记公示，可以缓解以上落空现象，从而收到一定的效果。

第一种抵押权落空现象的变通对弈的办法，是采取反定限物权的“先进”限制方法进行的。第二种抵押权落空现象的“对弈”，因为抵押权人没有于抵押合同中事先设置反定限物权的限制方法，“对弈”是可对弈一下子，但效力肯定要降低许多。第二种方法，可以认为是滞后式的软“对弈”，即使抵押权人事后维权胜诉，也定会无端地增加维权成本，相当不合算。

三、动产抵押公证也是一种防止抵押权落空的较好的选择方法。

中国的公证机构，应当是准登记机构、亚属登记机构。在一定的程度上，动产抵押公证也能为动产抵押合同提供一定的公示、证明。实际上，某些债务人乐意将自己的祖传的财宝使出来抵押后，与债权人到公证机构公证，以利于自己的隐私保护。显而易见，动产抵押公证以后，动产抵押权被人为落空的现象会大大减少，故也是一种较好的选择方法。

中国物权法、担保法以及各种不动产、动产登记法，主要提及抵押登记要到对口的登记机构登记。鉴于中国的各项不动产登记涉及到国家主管部门对于相关的土地使用权、房屋所有权抵押登记是法定的登记办法，而对于相关的动产抵押要求并不很严格的，而当事人愿意到公证机构登记公证的。或许经过公证部门公证也能有一定效果的。

《法国民法典》将抵押权分为“法定抵押权”、“裁判上的抵押权”和“约定抵押权”三种类型。法定抵押权，是依法产生的抵押权；裁判上的抵押权，是依判决产生的抵押权；约定抵押权，是依契约产生的抵押权。对于其中之一的“约定抵押权”，明确规定了要以公证的途径来设立生效。如第2127条规定：“约定的抵押权，仅得在公证人二人前，或者在公证人一人与证人二人前，以经过公证的证书设立。”

以上外国立法例子，名为抵押权公证生效，实为登记生效。公证登记是民间咨询中介性质的登记，具有中立、客观的特点，但权威性不比官署、警署之类的官方登记机构。但法国的这种做法在大陆法系里面比较盛行，具有一定的借鉴意义。

应当承认，任何国家的动产抵押权总会有一定的弱点的。限于客观条件和技术瓶颈的限制，只能是将就一点。其实，最大的难题，在于动产抵押的法制概念与法制基础问题。有鉴于此，中国不动产抵押的成功率往往高于动产抵押的成功率，归根结底，还是客观条件和技术基础各不相同所致。

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