第690章当代物权法百科全书小辞典初稿681-2

当代物权法百科全书小辞典初稿681-2

统一的不动产抵押登记体制

一、导言

统一的不动产抵押登记体制，亦称统一的不动产抵押登记体系，是指不动产抵押登记的初始登记、变更登记和注销登记的整个登记生效主义体系，不能孤立地理解抵押权登记就是纯粹的“抵押权设立登记”。不动产抵押登记统一实施“房地合一”、“主从合一”制度，也是一种不动产抵押登记体系。这是土地所有权公有制条件下相互适应的不动产抵押登记监管体制，唯有采取全员、全过程、全方位、全要素的全统一的不动产抵押登记生效主义物权化方针，才能正确地理顺新旧不动产抵押登记过程中的担保法锁关系、担保物权关系、担保信托关系和担保对世关系。

统一的不动产抵押登记体制，是统一的不动产抵押登记管理的系统工程，要求不动产抵押的债权人、债务人和第三人做到以下几个统一：（1）实行法定的统一的新旧不动产抵押登记生效主义；（2）实行统一的抵押权法锁关系、物权关系、信托关系和对世关系运行机制；（3）统一适用于“房地产抵押合同自抵押登记之日起生效”的抵押登记生效主义法则；（4）统一适用于新旧建筑物抵押与新旧建设用地使用权抵押“房地合一”抵押登记原则；（5）采取全员、全过程、全方位、全要素的全统一的不动产抵押登记生效主义物权化方针，对于不动产抵押的初始登记、变更登记和注销登记统一登记管理职责。

不动产抵押登记体制的主要对象是（1）建筑物和其他土地附着物的抵押登记；（2）建设用地使用权的抵押登记；（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权的抵押登记；（4）正在建造的建筑物的抵押登记。均采取登记生效主义物权化方针，统一适用于“房地产抵押合同自抵押登记之日起生效”。

法定不动产抵押登记，可以使得抵押财产的物上负担与相关当事人一目了然，使实现抵押权的顺序清楚明晰，有利于定分止争、预防物权纠纷与债权债务纠纷，重点保护债权人和第三人的合法权益，维护交易安全与交易秩序，抵押权法锁关系、物权关系、信托关系和对世关系也因此趋于向善与圆满。

二、三大类不动产抵押登记组成的不动产抵押登记体制

不动产抵押登记体制有内因也有外因，外因通过内因而起作用。概括来说，不动产抵押登记体系应当由以下几个主要成因起作用。

1．不动产抵押光靠抵押合同生效是靠不住的。

不动产抵押合同，可以看作是生效的前提条件之一，也是抵押登记的前提条件之一。假设，也将合同生效也作为一种“生效”对待，那也是当事人双方意定的低级生效，而不是法定的高级生效。意定的生效，其效力是很低的，不能保证市场交易的安全，不能保证抵押权不流产。

2．不动产抵押光靠“自愿登记”生效是靠不住的。

不动产抵押“自愿登记”生效，名为“登记对抗主义”，实为“登记自由主义”，使严格的登记制度蜕变为“可有可无”的自由主义行为，流弊多多，隐忧多多。如果不登记也不违法，将“自愿登记”演变为“自愿不登记”，可以想象，不能保障市场交易安全和当事人的利益，也不能保有诉讼保全和强制执行。那么，这种低效力的法律要件和抵押行为，是否符合物权法定、物权公示、物权行使和物权保护的确权、赋权、用权、维权的一套完整制度设计原理呢？

3．不动产抵押光靠“抵押权设立登记”生效是不完整的。

本条款言明的“抵押权自登记时设立”，应当是个代表性的规定，代表了其设立、变更、转移和消灭的整个体制的抵押权登记规定。

其中抵押权设立的登记，对应于抵押权初始登记；抵押权变更和转移的登记，对应于抵押权变更登记；抵押权消灭的登记，对应于抵押权注销登记。因为物权法第9条早有规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力……”故本条款没有作出全面铺开的叙述，而是“以点带面”的代表性的叙述。

2007年12月30日国土资源部令第40号公布的《土地登记办法》，是在当年3月16日通过的《物权法》基础上、并与该法接轨的新型登记管理办法，比1995年12月28日国家土地管理局发布的《土地登记规则》更加新颖，内容更加饱满。目前《土地登记办法》和《土地登记规则》两个部门法是通用性的部门法规。

抵押权初始登记，是指土地总登记之外的对设立的土地抵押权进行的登记。依法抵押土地使用权的，抵押权人和抵押人应当持土地权属证书、主债权债务合同、抵押合同以及相关证明材料，申请土地使用权抵押登记。

抵押权变更登记，是指抵押土地的权利人发生变化，或者因抵押土地权利人姓名或者名称、地址和土地用途等内容发生变更而进行的登记。其中，土地使用权抵押期间，抵押合同发生变更的，抵押当事人应当在抵押合同发生变更后15日内，持有关文件申请变更登记。

抵押权注销登记，是指因抵押土地权利的消灭等而进行的登记。已经登记的土地抵押权终止的，当事人应当在该土地抵押权终止之日起15日内，持有关文件申请注销登记。

三、统一的“房地合一”、“主从合一”不动产登记体系

目前中国还没有出台不动产登记法，只能参照《土地登记办法》和《土地登记规则》两个部门法及《城市房地产管理法》执行。所有不动产登记，可以依照物权法的“房地合一”、“主从合一”的原理执行。

譬如，本条款列举的几大不动产抵押权设立登记，可以这样理解：

1．建筑物和其他土地附着物的“房地合一”、“主从合一”抵押权登记

以上抵押物，土地使用权是主物，建筑物和其他土地附着物是从物。建筑物和其他土地附着物抵押登记，土地使用权也一同跟着抵押登记。这叫“从从主押”、“房从地押”的登记。形式上是土地使用权跟着建筑物和其他土地附着物一起抵押登记，实质上是建筑物和其他土地附着物跟着土地使用权一块儿抵押登记。土地使用权抵押登记，始终是唱主角的，其他不动产总是唱配角的。

2．建设用地使用权的“房地合一”、“主从合一”抵押权登记

现行法律规定，任何建设用地使用权不得单独抵押与登记，得实行“一并抵押登记”制度。以建筑物抵押登记的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押登记，这叫“地随房押”的登记；以建设用地使用权抵押登记的，该土地上的建筑物一并抵押登记，这叫“房随地转”的登记。抵押人未按照以上要求一并抵押登记的，未抵押登记应当视为一并抵押登记，这叫“房地合一”、“主从合一”的排除法抵押权登记推定方法，但是应当与抵押合同当事人主动申请登记的区别不同情况对待。

3．以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权的“主从合一”抵押权登记

本规定是省略式规定，该项荒地承包经营权是主物权，应当还有“土地附着物”的从物权。设立不动产集合抵押登记时，只能是先行承包经营权抵押登记，而地上附着物随着该项荒地承包经营权一并抵押登记，这叫“从从主押”的登记。

应当注意的是，一般的土地承包经营权是属于“自愿登记”的“登记对抗主义”性质，而本荒地承包经营权却是与众不同的“强制登记”的登记生效主义性质。主要原因和区别在于，前者是无偿使用的、不能在土地财产交易市场公开流通的土地使用权，故不能抵押与登记；后者是有偿使用的、能在土地财产交易市场公开流通的土地使用权，故能够破例抵押与登记。

4．以正在建造的建筑物的“房地合一”、“主从合一”抵押权登记

允许以正在建造的建筑物作为抵押财产是物权法的新创意，扩大了抵押范围，提高了物权新技术，解决了这一新问题，对于抵押权人和抵押人双方都是有益无害的。作为“一并抵押”和“一并登记”制度，是新型的“房地合一”、“主从合一”抵押权登记制度。

正在建造的建筑物所有权是新型的从物权，正在建造的建筑物下面的建设用地使用权是新型的主物权。总之是新型的“地随房押”的一并登记方法。建设用地使用权是非登记不可的，不登记就不能生效，不能排除第三人的善意占有，不能保障市场交易安全和当事人的利益，不能保证诉讼保全和强制执行。

四、统一的登记生效主义优选统筹法的登记管理体制

以登记生效主义为标志的不动产抵押登记体制，是优选统筹法的登记管理体制。

优选方法之一，将不符合抵押和登记条件的不动产剔除出去，选择适合抵押和登记的不动产作为种子选手；

优选方法之二，将抵押登记之“自愿登记”的规定剔除出去，选择适合“强制登记”的方法来作为唯一法律要件执行；

优选方法之三，将单独抵押和单独登记的办法剔除出去，选择适合“房地合一”、“主从合一”的排除法抵押权登记方法；

优选方法之四，将没有设立抵押合同或者合同不合格的申请人剔除出去，选择设立抵押合同并合同合格的申请人批准登记；

优选方法之五，对照检查可抵押登记范围和不得抵押登记范围，将不得抵押登记范围统统剔除出去，并对于可抵押登记范围进行逐项逐个的核准登记；

优选方法之六，在初始抵押登记基础上，进一步设置优选条件，将初始抵押登记、变更抵押登记的违规者剔除出去；

优选方法之七，将主观上客观上符合注销抵押登记的，或主动注销、或强制注销，全部从抵押登记栏目中剔除出去。

登记生效主义优选方法，采取“排除法”和“强制法”的办法进行逻辑推理。这跟刑法上“疑罪从无”的方法正好相反，可以采取“疑罪从有”的方法推理。这跟登记对抗主义的推理方法也是不相同的，因为登记对抗主义采取的是“列举法”和“自愿法”进行选择，对于抵押人当事人没有多少约束力，故不被不动产抵押登记生效主义制度所采纳。

赞美登记生效主义，不是将登记生效主义当成“拿来主义”，关键在于要分清当事人各方的登记责任。不动产登记生效主义是一种高级的抵押关系有着相当高的法制要求，可抵押可登记范围与不可抵押不可登记范围是界限分明的，抵押当事人能够获得登记生效主义的青睐，也是一件值得庆贺的事情。

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