第689章当代物权法百科全书小辞典初稿680-2

当代物权法百科全书小辞典初稿680-2

不动产抵押登记生效主义

一、基本概念

不动产抵押登记生效主义，其要义是不动产抵押权的设立、变更、转移、消灭的每个环节都必须登记，非登记不可，不登记就不能发生物权效力。其登记抵押对象是：（1）建筑物和其他土地附着物的抵押必须登记；（2）建设用地使用权的抵押必须登记；（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权的抵押必须登记；（4）正在建造的建筑物的抵押必须登记。主要受制度物权法和抵押登记法规范与限制。

其统一的抵押登记要求是：（1）不动产抵押的初始登记；（2）不动产抵押的变更登记；（3）不动产抵押的注销登记。抵押合同自抵押登记之日起生效，这是法定的统一的不动产抵押登记生效主义。抵押权法锁关系、物权关系、信托关系和对世关系是否可靠，需要由统一的不动产抵押登记生效主义法律标准来衡量，统一适用于“房地产抵押合同自抵押登记之日起生效”的抵押登记生效主义原则，统一适用于新旧建筑物抵押与新旧建设用地使用权抵押“房地合一”抵押登记原则。

其主要立法目的在于区分抵押合同生效与抵押登记生效之两种阶段、两种性质的生效机制。抵押合同的订立是以发生物权变动为目的的指标行为，属于债权关系范畴，其成立、生效应当根据抵押合同法的规定实行目标责任制。抵押权的效力，除要求抵押合同合法有效这一要件外，还必须符合物权法的公示原则。

将抵押合同的效力与抵押权的效力混为一谈，不利于保护抵押合同当事人的合法权益。

首先，如房屋购买人与房屋出让人订立购房合同并交纳定金以后，就产生了合同效力。房屋出让人再将已经出卖的房屋抵押、再出卖给他人，受让人可以请求返还房屋所有权，或者要求赔偿损失。但是，房屋购买人在未付清房款、取得产权证时，属于无处分权人，不能抵押该房屋。如果认为不登记购买合同就一概不发生效力，也会助长恶意损害他人权益的行为，不利于社会经济秩序和公平正义事业的维护。

其次，如某甲与某乙订立了房屋抵押合同，但拖着不与乙办理抵押登记，随后又将该房屋抵押给某丙，与丙办理了抵押登记。根据本条规定，当甲不履行债务时，由于丙办理了登记享有抵押权，可以优先受偿，而乙没有办理登记，不享有抵押权。如果认为不登记抵押合同就一概不发生效力，那么乙不能享有抵押权，连追究甲违约责任的权利都丧失了，这对于乙不公平，也会助长恶意损害他人权益的行为，不利于社会经济秩序和公平正义事业的维护。

本条款的要义与物权法第9条一脉相承。该条款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”此项规定，主要是突出不动产登记生效主义的类型。不动产登记生效主义有出色的表现和优先发展的物权化方针政策，包括不动产抵押登记生效主义在内，包括建筑物和其他土地附着物的抵押必须登记、建设用地使用权的抵押必须登记、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权的抵押必须登记、正在建造的建筑物的抵押必须登记在内，与物权法第9条的不动产登记生效主义一脉相承。

不动产抵押是不动产转让的过渡形式、缓冲形式或者变态形式，由不动产抵押蜕变为不动产转让的事例并不少见。不动产抵押类似于不动产准转让、亚转让、曲折转让或者隐蔽性、变态性转让。为了统一法律口径与法律尺度，本条款截取了物权法第9条的不动产登记生效主义的适用范围，目的在于规范不动产抵押登记管理，平衡土地所有权人与建设用地使用权人以及债务人或者第三人的担保物权关系、法锁关系、信托关系与对世关系，保护合法有效的不动产抵押、转让权益和融资活动，打击违法抵押、转让甚至于倒卖不动产的违法行为，促进房地产市场的健康发展，维护不动产交易的安全秩序，保障经济活动的正常进行。

不动产登记生效主义以及不动产登记对抗主义，是著名法学家梁慧星教授倡导的概念。他总结道，动产物权以交付为公示方法，不动产物权以登记为公示方法。本条规定（指物权法第9条），对不动产物权的公示实行“登记生效主义”。所谓“登记生效主义”，就是必须登记，非登记不可，未经登记，不发生效力。梁教授解释说，物权法关于不动产物权，之所以采取“登记生效主义”，首先是因为实行“登记生效主义”，可以是物权状态以不动产登记簿为准，非常明确，有利于交易对方和执法机关查明物权状态，有利于建立不动产物权秩序和保障市场交易的安全。其次，我国自改革开放以来的登记实践，一直实行“登记生效主义”，并未发生什么弊端，不应当轻率变更。

梁教授在解释“登记对抗主义”时指出，所谓“登记对抗主义”，相对而言，要宽松得多，虽然要求以“登记”作为公示方法，但不是必须登记、非登记不可，当事人可以自己决定登记或不登记，换言之是“自愿登记”。如果当事人不登记，也可以取得物权，但是这个物权的效力很低，不能对抗“善意第三人”。梁教授还指出，物权法第127条关于土地承包经营权和第158条关于地役权，作为例外，实行“登记对抗主义”，并指出相关的理由。（梁慧星：《物权法》条文讲解，载《物权法名家讲座》第12页～13页）

二、生成机制

不动产抵押登记生效主义的生成机制，是由不动产登记生效主义的物权法定原则和物权公示原则产生的，是统一的不动产登记制度的产物。《担保法》第41条、《城市房地产抵押管理办法》第31条等法律统一规定了“房地产抵押合同自抵押登记之日起生效”，对于以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，统一适用于“房地产抵押合同自抵押登记之日起生效”。

物权法是一个宏大的物权关系系统工程，各种形态的不动产和动产物权关系错综复杂，迫切需要理顺各种物权的头绪，迫切需要让各种物权对号入座，迫切需要在各种环境条件下对于各种物权的变动状态加以梳理与规范，迫切需要于确权、赋权、用权、维权的一套完整制度来加以保障。于是乎，物权法定学、物权公示学就应运而生。

首先，物权法定是物权法的一项重要原则。所有抵押财产，于抵押权设定之前是处于休眠状态的。一旦被抵押权所激活，就会有一定的运动状态。当不动产抵押于不动产上设定负担时，抵押的法锁关系就应当周密地建立起来，不能留下实现债权和履行债务的任何漏洞。不但如此，不动产抵押，还直接关系到交易第三人和抵押权人的切身利益，对于抵押财产处置问题凸显出来了。

为了建立不动产物权秩序和保障市场交易的安全，为了交易对方和执法机关查明物权状态，便于第三人与抵押人进行交易时作出合理的预期判断，便于执法机关作出明智的公断，同时，也为了方便债权人查看抵押财产的权属关系以及抵押权的优先顺位，以决定是否接受该抵押财产的担保，设立不动产抵押登记制度，实施不动产抵押登记生效主义的长效机制，可以厘清和理顺各种物权物权关系，就像行人、自行车手、机动车辆驾驶员各自在公路上行走与运行一样，各走各的道线，过斑马线遇到红绿灯时各有其所。

其次，物权公示也是物权法的一项重要原则。物权公示，是在物权法定的基础上的再加工、再管理和再升华，可使物权的拥有、变更、转让与消灭处于阳光化、公开化的证明之下，可以令交易的第三人放心，使抵押权人舒心，同时使交易财产的其他关系人安心。

不动产的公示，公证也是一种办法。公证的法律效力远远不及登记的法律效力。这一点，应当引起大家足够的重视。

通行的规则是，动产以交付为公示方法，不动产以登记为公示方法。不动产登记是有两种不同法律要件的登记方法。选择登记对抗主义，不登记就以合同生效为要件，以登记为加强生效为要件；选择登记生效主义，以登记为生效的唯一要件。同是登记要件，选择登记生效主义要比选择登记对抗主义安全、实惠得多。

不动产抵押登记采登记对抗主义或是采登记生效主义，是以房地产交易安全为指标的。土地承包经营权和地役权不进入市场交易，也不祈望诉讼保全和强制执行等问题，实行登记对抗主义不至于损害以上这几种身份享用权人的利益。其他的不动产抵押登记，得采登记生效主义。最好的办法，还是采取统一的登记生效主义制度更好，目前还难以做到，应当朝着这个方向去努力。

不动产抵押登记方式的差别：一种是自愿式的，一种是强制性的。如果我们天真地以为其是自愿式的，以为“登记也可、不登记也行”，就会带头破坏不动产抵押登记制度，定会对自己、对他人不负责任。因此造成直接经济损失的，应当负赔偿责任。

三、抵押物登记机关

依据担保法等法律规定，抵押物登记主要由各登记机关各司其职：（1）以无土地定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（2）以城市房地产或者乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（3）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；（4）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；（5）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门；（6）以房地产抵押的，应当向县级以上地方人民政府规定的房产管理部门办理抵押登记。因处分抵押房地产而取得土地使用权和房屋所有权的，应当依法办理过户登记。

抵押登记机关并不是完全无职无权的花瓶式的机关，而是有职有权的国家的辅助管理的特殊机关。他们对于一切不合法的抵押登记，包括不合法的抵押物、抵押人等均可进行法律干预与行政干预，可以将一些违法行为防患于未然。他们对于一切合法的抵押登记当事人、登记财产、登记内容会大力支持当事人申请登记，并努力做好抵押登记以后的跟踪管理，对于登记中的错误及时进行更正，以便于更好地服务每一个申请抵押登记的当事人。

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