第666章当代物权法百科全书小辞典初稿657-2

当代物权法百科全书小辞典初稿657-2

抵押财产范围概述

一、基本理念

抵押财产范围，即指法定的可抵押的不动产和动产标的物范围，是抵押标的物标准合格、抵押可靠和抵押人可信的法定的客体要件，是抵押合同、抵押行为有效性的重要标志。这种抵押财产范围，应当与物权法第173条关于保障性担保范围相结合，才能收到一定的效果。

抵押财产范围之动产抵押较少由制度物权法介入规范与限制，抵押财产范围之不动产抵押较多由制度物权法介入规范与限制，而制度物权法的法律效力优于担保物权法包括抵押担保物权法的法律效力。国家、集体财产的制度信托所有权是不可忽视的一类财产所有权，以及涉及到公共利益的财产所有权等特殊的财产与财产所有权，对于出资担保包括抵押担保在内，有许多禁止范围与很严格的限制范围，需要引起足够的重视与认真对待。

物权法第180条限制性规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”

理解上述专项规定，应当注意以下几点。

第一，本条款关于抵押财产范围的规定是专项规定，应当结合物权法第173条关于担保范围的综合规定实行。

物权法第173条关于担保范围的通用性规定，包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现担保物权的费用等项目。如果实现抵押权时，抵押权人保管过或者代替法院保管过抵押财产，应当包括保管抵押财产的费用在内。

第二，本条款抵押财产范围的规定，是针对一般流通领域中具有一定交换价值的可流通、可抵押、可转让的财产类型。

对于抵押财产最起码的要求，一是法律不禁止流通的财产，二是所抵押的财产必需具体一定的经济价值、物权价值与交换价值。否则就是不可流通、不可抵押、不可转让的财产类型。

第三，抵押财产范围不仅仅是不动产、动产，可能包括财产权，如抵押土地使用权，主要是抵押建设用地使用权。

中国是土地公有制国家，抵押建设用地和以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地，只能抵押建设用地使用权和荒地使用权。

上述所谓抵押“土地承包经营权”应当是笔误。土地承包经营权是依农民的专项身份权取得的享用权，这是不能抵押和转让的。以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地，只能是有偿使用的农用地使用权，不是依农民的专项身份权取得的享用权，这是可以抵押和转让的。

第四，债务人或者第三人有权处分的相关财产可以抵押，否则就不能抵押。

这是一项法定的要件，无处分权人处分他人的财产，肯定要承担法律责任的。所谓抵押，相当于准处分。能够抵押就能够转让，不能够抵押就不能够转让。反过来说，能够转让就能够抵押，不能够转让就不能够抵押。

第五，此类抵押财产范围基本上为意定的对象，不包括法定的抵押财产范围在内。

抵押财产范围是抵押权关系法的重要组成部分，担保自由、抵押自愿是个民事活动的意思自治主义范畴。因为物权法包括抵押权关系法属于民法范畴，限于立法权限、法律内容的条件，一般会省略法定的抵押财产范围。

第六，法律、行政法规禁止抵押的财产不得抵押，应当注意政策物权法、制度物权法的限制条件与禁止对象。法律、行政法规未禁止抵押的其他财产，与政策物权法、制度物权法发生关联的，同样会受到限制。

尤其是不动产抵押权关系，往往涉及到政策物权法、制度物权法的规范与限制，过去是这样，将来永远是这样。即使是土地私有制国家，不动产抵押权或多或少地与政策物权法、制度物权法发生关联，背后受到限制的条件是很多的。

第七，本条款第4项、第5项是物权法在担保法基础上新增加的担保范围。

第4项的生产设备、原材料、半成品、产品，第5项的正在建造的建筑物、船舶、航空器，这些都是物权法在担保法基础上新增加的担保范围。学术界认为，增加这些规定，可以大大拓宽抵押财产范围，有利于促进融资，发展企业经济，意义非常重大。

抵押财产范围，也是担保范围的一部分，专指担保的财产类别、财产形态、财产性状、财产或财产权利组合，即专指担保范围的客体部分。与物权法第173条的“担保范围”相配套，形成有机统一的整体。担保物权的担保范围，包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。由此可见，抵押财产范围，应当包括两大部分组成，第一部分是抵押的客体范围即抵押财产范围，第二部分才是抵押财产的权利范围，前一部分是基础要件，后一部分是权利要件，两种要件的配合，才能建立和稳定抵押财产关系，形成担保法锁的物权化机制，为抵押人和抵押权人所利用。

本条款所列举的抵押财产范围，总的划分是，第（一）至（三）项为不动产抵押范围，第（四）至（六）项为动产抵押范围，第（七）项未点名，可能两者兼而有之。如果再进一步划分，便会发现，第（一）至（三）项为抵押财产与抵押财产权组合型抵押方式与范围，第（四）至（六）项为纯财产抵押方式与范围。这是中国的抵押财产制度与土地所有权私有制之国家的抵押制度的根本不同之处。中国的土地所有权公有制决定了民事主体转让或担保土地，只能是转让或担保土地使用权，不能是转让或担保土地所有权，而且，城市与乡村的转让或担保土地方法也不相同，城市的出让型与划拨型土地转让或担保方法也不相同。因此，抵押财产与抵押财产权组合型抵押方式与范围类型，是土地公有制国家所特有的类型，当然中国也不例外。

本法本条款第4项以及第181条有一大亮点，就是在担保法基础上增补了“拟定动产集合抵押”的抵押财产范围。立法专家将这种财产抵押定义为“浮动抵押”，中国著名法学家梁慧星先生指出这种说法“是错误的”，并特意在对于第181条的解释中命名为“特别动产集合抵押”。笔者赞同梁先生关于批评“浮动抵押”的观点，但又觉得他提出的“特别动产集合抵押”定义中的“特别”二字有些怪异，故修改为“拟定动产集合抵押”。不过，我们只不过是对于有关概念是否精确的质疑，一致认为这种物权化大方向基本上是正确的，是很有必要且是利大于弊的。抵押担保物权立法过程中，确有专家学者不赞成“浮动抵押”（拟定动产集合抵押）的不同意见。而立法专家在多年的研讨过程中，发现英美法系和大陆法系中早在19世纪就已经存在大量的立法例，而且一起实行到现在没有被废除。

中国加入世界贸易组织后，商品和技术进出口贸易日益频繁活跃，很多商法与担保法也会与世贸会员国接轨，故将“浮动抵押”（拟定动产集合抵押）作为担保物权立法的内容之一，具有特别重要的开拓性意义。

二、抵押财产的处分权

抵押权是亚类或者准用类财产处分权，只不过是抵押担保关系人即主要责任人或者第三人不能擅自处分抵押财产而已。其处分权的主要规则是：

1．有权处分的规则。抵押人所抵押的财产是自己的财产，并且对于所抵押的财产有处分权，因此可以据此先天条件而设立抵押财产处分权。这种抵押财产处分权，不是抵押人单方面的财产处分权，应当是抵押人与抵押权人共同控制、监管条件下的阶段性的财产处分权。

抵押人所抵押财产的阶段性的“共同处分权”，是可能性、或然性的“共同处分权”，并不是必然性的“共同处分权”。譬如，抵押人以第三人的保证金来清偿了债务，也就没有必要以处分抵押财产为代价来清偿债务了。又如，抵押人发生了如本法所示的“担保物权消灭”的四大类情形之一者，即发生主债权消灭、担保物权实现、债权人放弃担保物权和法律规定担保物权消灭的其他情形之一的，“共同处分权”也可中途放弃。不过，为了以防万一，本条款仍然丝毫不懈地规定了“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押”，仍然是必要的前提条件。

2．适格并适时处分的规则。本法第179条的规定是：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”指的是适格并适时处分的规则。不到火候就不能拍卖、变卖抵押财产，共同处分或者债权人特别处分抵押财产，也有一套章法需要遵循。当事人意定处分的不行的话，债权人可以申请人民法院来敦促实行。

本条款指出了“债务人或者第三人有权处分的（抵押财产）”，没有点明抵押债权人是否可以处分抵押财产。但这并不意味着抵押债权人不能处分抵押财产。从本法第179条以及其他很多条款来看，抵押债权人处分抵押财产的权利肯定是有的，有时候甚至于比抵押人（所有权人）的处分权更加重要，更有权势，更能够为法律所保护和各种当事人所接受。抵押债权是由抵押法锁关系规范与调整的，也由不得债权人和债务人各方有半点的骄傲与虚伪。

3．指导性与建设性抵押、处分的规则。本条款第（七）项“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”是兜底性规定，关于抵押与处分抵押财产的弹性空间更大。当然，在前面6项中肯定也会出现一些不能抵押与处分抵押财产的范围的。

总体上本条款这些规则是指导性与建设性抵押、处分的规则，还有许多需要留意的地方。为了弥补本条款“抵押财产外延不周延”的逻辑欠缺之处，又在第184条特意添加了“下列财产不得抵押”的六大范围。

究其实，“可以抵押”与“不得抵押”，全部是指导性与建设性抵押、处分的规则。相信还有的财产会在“可以抵押”与“不得抵押”之间摇摆不定的，至于应当向左转还是应当向右转，还要经过实践来检验，不能急于求成，也不好妄下定论。

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