第667章当代物权法百科全书小辞典初稿658-2

当代物权法百科全书小辞典初稿658-2

不动产抵押范围概述

抵押财产与抵押财产权组合型抵押范围，是主物抵押带动从物抵押、或者从物抵押带动主物抵押，以及与民事主体的建筑物财产和土地使用权相互关联的权利组合，或者不动产财产权利与土地附着物组合，统称为不动产及其权利“主从组合”模式，也是中国不动产抵押组合担保制度化、物权化的基本模式。

一、主从合一制度

“主从合一”是不动产转让的一项既定的组合移转制度，于抵押权方面预示着不动产抵押应当是“主从合押”，只有个别情形例外。如种植业的树木、庄稼等，可以“主从合押”，也可以“一分为二”，属于个别情形。“主从合押”的意义在于，主物可以与从物一同抵押，从物也可以与主物一同抵押，这是土地类财产与财产权合二而一的特质决定的。

主物与从物的划分（1）当土地上存在建筑物，建筑物下面存在土地时，建筑物是从物，土地是主物。尽管建设用地使用权是用益物权之标的物，建筑物是所有权之标的物，建筑物却是依附于土地之上的从物。（2）当土地上存在树木、庄稼等附着物，树木、庄稼等附着物下面是土地时，树木、庄稼等附着物是从物，土地是主物。

“土地使用权高于建筑物所有权”是一个十分特殊的现象，只有土地所有权公有制国家才会有，中国的旧社会不会有，西方国家也不会有。

“主从合一”制度，如果涉及到房屋或者土地的抵押，必须是“房地合一”的“一并抵押”的制度。如果涉及到未成熟或者未收割的树木、庄稼的抵押，原则上是“主从合一”制度，正如德国物权法所示的“如无其他规定，应认为让与应扩及于从物”。

树木、庄稼附着于土地之上是不动产，被砍伐、被收割下来后是动产。种植的作物是有生命周期的，特别是树木的生命周期很长，有的高达数百年、上千年。树木的生长期越长，经济用途越大。法律要保障抵押人的权益，必须执行“主从合一”制度。

二、房地合一制度

“房地合一”是不动产转让的一项既定的组合移转制度，于抵押权方面预示着不动产抵押应当是“房地合押”，这是完全一致性的“抵押财产与抵押财产权组合型抵押范围”。尽管此项也可以并入“主从合一”制度之中。

“房地合一”制度仍然可以“主从合一”制度的法理来阐发，但侧重点是不同的。上述的“主从合一”制度提到，“主从合一”制度的外延不够周延，有个别情形可以机动灵活，不能完全统一起来。然而，“房地合一”制度是可以完全统一起来的既定的组合移转制度。

所谓房，本条款指的是建筑物，城市房地产管理法第2条关于“房屋”的概念是“是指土地上的房屋等建筑物及构建物”，由此可见，房屋与建筑物以及构建物几乎是通用的法律概念。

所谓地，本条款包括建设用地和以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地，土地所有权人和土地使用权人于法定的条件下均可借此设定抵押，是一种土地财产与土地权利犬牙交错的物权化关系。并不是所有的土地是可以抵押的，更不是可以随时随地可以抵押的。中国人口众多、土地资源紧缺，以及中国土地所有权公有制条件的严格限制，决定了民事主体上不能随便抵押和转让土地。不动产抵押组合担保制度是一项选择性的法权制度，买卖土地只能是县级以上政府所能办得到的事情，尽管抵押土地是一项放权的措施，而范围上限制是不言而喻的了。

“房地合一”制度是通用性物权化制度，于地役权中是如此，于抵押权中概莫能外。物权法第164条、165条明文规定了“地役权不得单独转让”、“地投权不得单独抵押”，规定了“一并转让”和“一并抵押”的制度。同理，物权法第182条、183条明文规定了“一并抵押”和“不得单独抵押、一并抵押”的制度。

建设用地使用权的“一并抵押”的制度是，如第182条所示，又如第183条所示。就是说，“房地合一”的“一并抵押”的制度，是法定的、强制性的制度。

三、财产与财产权合一制度

“主从合一”、“房地合一”两项抵押制度，归根结底是不动产的“财产与财产权合一”制度所发挥的作用。

不动产抵押，从字面上看是抵押财产，而根本上是抵押财产权利。其核心问题，是土地的权利标志着、维系着土地财产。没有土地的权利，土地的财产完全是虚无的，甚至于是违法的。没有建设用地使用权，建筑物所有权是不存在和违法的，不但不能抵押和转让，地方政府随时随地可以全部予以撤除，甚至于罚款处理。没有农用土地使用权，地上附着物全部是违法的，也不能抵押和转让。

本条款关于抵押财产与抵押财产权组合型抵押范围的前三项，无论如何也离不开土地和土地使用权。三项指示，其中有两项指示了土地使用权。实际上，第一项也包含了土地使用权，只不过是为了行文方便、简洁而没有写上去而已。第一项是总类项，“建筑物”涉及到建设用地使用权，“其他土地附着物”涉及到土地承包经营权。

第三项的指示，是仅指农村“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”可以抵押。

荒地、未利用地，是一种未定向的准财产，只有开发利用以后才能变成土地财产。管领荒地财产有一个标志，那就是农用土地使用权，官方语言是“土地承包经营权”。荒地、未利用地使用权的取得，可能存在两种形式：一种是不正规的取得方式，这类土地，有的地方是随便开垦，谁开垦谁使用或者利用；另一种是正规的取得方式，即“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”方式，包括二手、三手或以上以这种方式流转得来的在内。但是，这种或者以上两种土地使用权，是农民专有的权利，至少目前是这样子的。

这么说来，“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”方式，不仅仅是取得或者抵押客体合格的问题，还有其取得或者抵押主体合格的问题。如果是农村人参与“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地使用权”方式取得其权利，主要是用于农业土地的用途。这是由农用土地专地专用和专人专用制度决定了的大政方针。

总体上，中国的土地财产抵押制度，是实行两条腿走路的方针。一条是，城市土地财产的“主从合一”、“房地合一”两项制度，路子很宽广，具有强势的抵押效能。

所谓土地财产抵押制度，主要指城市的建设用地使用权和建筑物所有权，以及地役权之类的财产和权利。另一条是，农村土地财产的“主从合一”、“房地合一”两项制度，“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”方式为唯一条件与方式，路子很窄小，具有弱势的抵押效能。

四、土地财产权优于土地财产制度

上述讲到“主从合一”、“房地合一”两项抵押制度，归根结底是不动产的“财产与财产权合一”制度所发挥的作用。如果进一步说明，那么，“土地财产权优于土地财产”制度是必然的。

如果我们认真注意一下，“主从合一”、“房地合一”两项制度，有着许多奇特的现象：同是土地所有权，土地公有制国家与土地私有制国家的做法是不相同的；同是土地所有权，国家的土地所有权优于集体的土地所有权；同是土地使用权，城市的土地使用权优于农村的土地使用权；同是建设用地使用权，出让型与划拨型的抵押权利是不一样的；买卖土地是县级以上政府的行为，抵押土地是土地使用权人的行为。当我们论述“土地财产权优于土地财产”制度时，又不得不绕过一个大圈子，将以上现象考察完毕。

土地财产权优于土地财产，可以这样表述：“城市的土地财产权优于城市的土地财产”，“农村的土地财产权优于农村的土地财产”，结果是：“城市的土地财产权优于城市的土地财产”并且优于“农村的土地财产权优于农村的土地财产”。这种比较，意味着城乡两种土地抵押制度的区别。

不动产抵押，从字面上看是抵押财产，而根本上是抵押财产权利。其核心问题，是土地的权利标志着、维系着土地财产。没有土地的权利，土地的财产完全是虚无的，甚至于是违法的。

土地财产，是人类用其作为生产资料、生活资料来对待，既可以成为公有财产，也可以成为私有财产。它有现实价值和未来价值，有使用价值和交换价值，还有劳动创造的价值等等。任何财产也没有土地的使用寿命长，任何财产也没有土地的升值潜力大。土地财产总体上以公有性为主、以私有性为辅，于土地用途、土地转让与抵押方面，限制性条件奇多无比。

土地财产权，就是人们统治土地财产的权利。如土地所有权、土地用益物权、土地用益权、土地使用权、土地享用权等等一系列权利，时时刻刻维系着、统治着土地财产。

“土地财产权优于土地财产”的抵押制度，不妨可以这样归纳一下：

（1）土地财产必须建立在土地财产权基础之上才能成就。否则，土地财产就成为无本之末、无源之水。

（2）土地财产的抵押必须局限于一定的土地使用权基础之上才能成就。否则，超出抵押范围是无效的抵押，不受法律保护。

（3）建设用地使用权的抵押，或者建筑物所有权的抵押，必须遵从“房地合一”的原则进行。否则，缩小抵押范围是错误的抵押，必须予以纠正。

（4）“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”方式可以抵押，应当与地上附着物一同抵押，当事人另有约定的除外。

（5）“城市的土地财产权优于城市的土地财产”，“农村的土地财产权优于农村的土地财产”，结果是：“城市的土地财产权优于城市的土地财产”并且优于“农村的土地财产权优于农村的土地财产”。

（6）地役权抵押与土地使用权抵押，均适用于同一的“主从合一”、“房地合一”两项抵押制度，体现出“土地财产权优于土地财产”的指导方针与物权效力。

（7）本条款所列举的建设用地使用权抵押和农用土地使用权抵押，是中国政策物权背景下产生的特种处分权或者特种抵押权。虽然物权性质是他物权、定限物权和用益物权，可是建筑物（所有权）的主物权或者是地上附着物（所有权）的主物权。

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