第574章当代物权法百科全书小辞典初稿566-1

当代物权法百科全书小辞典初稿566-1

农用地用于建设用地的法理基础

一、一般理念

本条款又出现了一个弹性的规定：“…应当依照土地管理法等法律规定办理。”指的是农用土地改为建设用地的法律适用对象。土地管理法、土地管理法实施条例、乡镇企业法等法律法规规定是特别法调整的范围，物权法的规定属于普通法调整的范围。

物权法的特点，是重点适用于物权保护、物权请求权等民事救济范畴，关于侵权追究制度不很明细，很少具有强制性色彩。土地管理法、土地管理法实施条例的特点，是重点适用于公权的权威性、大宗财产权利调整等行政指令范畴，关于侵权追究制度很明细，具有强制性执行的色彩。既然如此，既然物权法将相关的法律适用问题交给了土地管理法等特别法，那么，法律适用的重心在于特别法，物权法只不过是个点缀与陪衬而已。

笔者对于物权法第151条简要规定，除了在《农用土地改为建设用地》一节中理解的三点以外，还有以下几点理解。

第一，农用土地改为建设用地是一项系统工程，无论是否让“使集体建设用地使用权进入一级市场”，应当始终坚持“社会公共利益优先原则”。

在土地资源合理配置、合理利用等方面，应当始终坚持“社会公共利益优先原则”。在目前的情势看来，全国的城镇化建设过快，房地产业过猛过火，简单地说就是有土地资源配置不合理并有过度利用土地的倾向。在这种客观情势下，坚持“社会公共利益优先原则”是个土地管理的统筹法，严格控制农用土地改为建设用地，严格限制“使集体建设用地使用权进入一级市场”。否则，就违反了事物发展的客观规律，违反经济规则和物权规则，到头来得不偿失。

第二，农用土地改为建设用地的核心作用在于土地利用权和土地作用权，这种权利比“集体的土地所有权”更实在，更重要。

现行的法律规定“农村土地归集体所有”，实际上是个虚权，没有实权。“集体的土地所有权”还没有城镇的建设用地使用权实在。关键在于，农用土地改为建设用地是个大的物权变动行为，起核心作用的是土地利用权和土地作用权。没有这两项权利作后盾，其物权变动行为是被动的，是收不到预期的物权效果的。

第三，使集体建设用地使用权进入一级市场，不能成为农民组织变相买卖土地的违法行为。

从五四宪法到八二宪法，一直严格地明文规定禁止任何单位与个人私自买卖土地，土地使用权的转让必须严格地依法进行。使集体建设用地使用权进入一级市场标志着大幅度放权让利，但必须依据宪法规定的基本原则进行全员、全过程、全方位、全要素的全面质量管理，否则就会出大事。

历史教训实在是太多太严重了。无论是土地公有制或者土地私有制，只要存在自由买卖土地、私自买卖土地，必然导致富人大量霸占土地，穷人无法安身立命，导致天下大乱，一发而不可收拾。

第四，使集体建设用地使用权进入一级市场应当适可而止，一般应当采取合资、合作等有效办法进行。

目前农民组织还不能直接出让自己的土地使用权，他们占有、统辖的土地必须经过政府征收才能变为建设用地。这种做法的好处在于防止农民组织变相买卖土地、影响到政策和社会的稳定。但其弊端在于农民组织和个人获利很少，如一亩农用土地被征收后，给予农民的全部补偿费不足五万元，而政府拿去转卖出几百万元。这种补偿方法明显是不公平合理的。

解决问题的办法总是有的。首先是，继续经过政府征收变为建设用地。实际上，政府的领导能力、组织能力和市场操控能力大大优于农民组织的能力，只有他们出面才能将土地转让到相当理想的价钱。其次是，给予被征地人以更优惠的办法来补偿，如大幅度提高补偿费标准，按拍卖土地的总收入比例来提成奖励，并且采取保底的办法来提成奖励；除了青苗费补偿突破“最高不超过耕地30年”的标准以外，征收土地的补偿费也可以水涨船高；农民组织与开发商采取合资、合作等有效办法进行，也会受到开发商的欢迎的。

反正也不要刻意提倡“使集体建设用地使用权进入一级市场”，一切从实际出发，什么办法最好就采取那一种办法。

二、一般理解

1．“农转建”的调整对象

农用土地改为建设用地的法律适用对象，是特别法、专门法调整的适用对象，主要由土地管理法、土地管理法实施条例来进行专门化调整。所解决的问题，是由哪个权利主体来主宰“农转建”，如何将土地的计划经济与市场经济有机结合起来，耕地保护、征地补偿及其后续的社会保障由谁来负责，“农转建”后的国有土地如何专地专用，建设用地如何出让或者划拨使用，如何实行统一的不动产登记制度，土地用途前后期管制、土地使用期限、土地续期制度如何执行等。就是说，农用土地改为建设用地，动一发而牵动全钧，法律所要发挥的是均衡化加物权化的全过程、全方位、全要素的调整，而“农转建”仅仅是一个开局。

2．统一城乡土地总体规划制度

农用土地改为建设用地，是城乡土地总体规划制度上的一环，在国家集权制的大前提下，适当预留一部分公共利益类建设用地的权利于村民或者乡镇企业，其他的建设用地项目由县级以上人民政府支配与管制。预留一部分建设用地的权利，主要指村民的宅基地和部分乡镇企业的用地，如土地管理法第43条所示“兴办乡镇企业和村民建设住宅依法批准使用”的土地，依据该法第53条规定，应当向有批准权的县级以上人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请审查登记。

3．强制性的土地权利交接

农用土地改为建设用地，涉及方方面面的纠葛问题，其中一个关键问题是强制性的土地权利交接问题。交接时，是政府通过征收农用土地，将农村的土地使用权加以消灭，然后转换成建设用地使用权交给建设单位或者使用单位。在此之前，采取先削弱和后剥夺农村自由规划权、自由建设权和自由处分权的办法，大权独揽，小权分散。

土地管理法第63条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”土地管理法实施条例第19条规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当符合土地利用总体规划和土地利用年度计划中确定的农用地转用指标；城市和村庄、集镇建设占用土地，涉及农用地转用的，还应当符合城市规划和村庄、集镇规划，不符合规定的，不得批准农用地转为建设用地。”

4．农村未利用土地的“农转建”

“农转建”不仅仅指农村的正在利用的土地，包括农村的宅基地、未利用的宅基地等农村建设用地在内，而且还包括各种农村的未利用土地在内。

农村未利用土地，包括农村的永久性荒草地、盐碱地、沼泽地、沙地、裸土地、裸岩石砾地、高原荒漠、苔原，还包括河流水面、湖泊水面、苇地、滩涂、冰川及永久积雪地。另外，还包括人为的抛荒地、倒坍房屋的废旧宅基地等农村土地。以上所有这些农村土地，均可以“农转建”。

以上农村未利用土地也被列入土地利用总体规划的一部分，进行统一调度与登记管理。土地管理法实施条例第23条第（4）款规定：“建设项目确需使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围外的土地，涉及农民集体所有的未利用地的，只报批征用土地方案和供地方案。”

在许多地方征收农村农用土地为建设用地，却闲置一定时间未使用的，也称之为“未利用地”（空闲建设用地）。《闲置土地处置办法（修订草案）》征求意见进一步界定闲置土地即“未利用地”：闲置土地，是指土地使用者依法取得国有建设用地使用权后，未经原批准用地的人民政府批准，超过约定、规定的期限未动工开发建设的国有建设用地。国有建设用地有偿使用合同或者划拨决定书未约定、规定动工开发建设日期、自国有建设用地有偿使用合同生效或者划拨决定书核发之日起满1年未动工开发建设面积占应动工开发建设总面积1/3或者已投资额占总投资额不足25%，且未经原批准用地的人民政府批准，中止开发建设连续满1年的也可认定为闲置土地。2011年12月21日公布的“修订草案”，保留了1999年4月28日颁布的闲置土地处置办法》重点内容并稍微加重了处罚力度：

第十七条县级以上地方国土资源主管部门与土地使用者协商未能就处置方式达成一致的，按照下列方式处理：

（一）土地闲置满1年的，由县级以上地方国土资源主管部门报经本级人民政府批准后，向土地使用者下达《征缴土地闲置费决定书》，按土地出让或者划拨土地价款的20%征缴土地闲置费；

（二）未动工开发建设，土地闲置满2年的，由县级以上地方国土资源主管部门按照《土地管理法》第37条和《城市房地产管理法》第26条的规定，报经有批准权的人民政府批准后，向土地使用者下达《收回国有建设用地使用权决定书》，无偿收回土地使用权。闲置土地设有抵押权的，同时抄送相关土地抵押权人。

现草案的“按土地出让或者划拨土地价款的20%征缴土地闲置费”和“……无偿收回土地使用权”，原为“以出让等有偿使用方式取得土地使用权进行房地产开发的闲置土地，超过出让合同约定的动工开发日期满1年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金20%以下的土地闲置费；满2年未动工开发时，可以无偿收回土地使用权”。这种规定在建设用地使用权出让示范文本中也有记载。

其实，家庭承包联产责任制以来，农村经营承包责任制名存实亡的逐渐增多，人为的抛荒地也越来越多。与此同时，违法批地、用地也越来越容易了。这是“农转建”中出现的新情况、新问题。说它是耕地吧，原来确实是耕地；说它不是耕地吧，现在是荒地。国土部对于处理这种问题，还真有些棘手。

“农转建”的法律适用范围与对象，物权法的规定也确实太抽象，要完整解释下来，非得需要几万字的篇幅。当然也难免每个专家学者的解释角度与方法不一致的地方，本文尽量从简，经便于抛砖引玉。

第574章 当代物权法百科全书小辞典初稿566-1

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