第561章当代物权法百科全书小辞典初稿553-1

当代物权法百科全书小辞典初稿553-1

建设用地使用权与建筑物一并处分

一、基本理念

建设用地使用权与建筑物一并处分，全称为建设用地使用权流转与建筑物、构建物及其及其附属设施一并处分的基本原则，简称“房地合一”基本原则。包括“房随地转”、“房随地押”的物权化原则在内，及于法律的执行效力和变更登记效力、注销登记效力，是全国统一的不动产流转与登记生效制度，任何单位与个人不得违反“房地合一”基本原则。

理解“建设用地使用权与建筑物一并处分”应当从以下几个方面入手。

第一，建设用地使用权与建筑物所有权的物权关系是个复式的物权关系，是不可分离的法定的物权关系。

建设用地使用权与建筑物所有权虽然是两个阶级的物权关系，但又是密切相关、不可分离的法定的物权关系。两个不动产客体均为一个物权主体所控制，或者由一个产权证所记载。为了便于物权交易和产权交易，必须把两个不动产客体视为一个物权客体。否则，这两种交易就不能完成任务。

建筑物所有权，其实是一整套不动产的所有权，包括建筑物、构建物及其附属设施以及地上附着物之一整套不动产的所有权。如业主的建筑物所有权，包括房屋的专有权和建筑物、构建物及其附属设施以及地上附着物的共有权，包括共有用电、用水、排水、用气管线和共有道路、共有绿化、共有停车场、共有防空洞、共有附属设施等一整套不动产的共有权。

在多个业主共存的情势下，业主不能单独抵押和转让建设用地使用权，只能在抵押和转让房屋所有权的情势下一并转让建设用地使用权。受让人在受让房屋所有权的同时，受让建设用地使用权，并享受建筑物、构建物及其附属设施以及地上附着物的共有权。这是一整套的连锁的转让方法。光受让建设用地使用权，或者光受让房屋所有权，不能完成正常的交易，除非有特殊情势的发生。

第二，正确处理建设用地使用权与建筑物所有权的主从物权关系，必须执行“建设用地使用权与建筑物一并处分”的原则。

在土地公有制作用下，民事主体的建设用地使用权是个二级物权即用益物权，只能在特定的法制环境中流转建设用地使用权。民事主体的建筑物所有权是个一级物权即建筑物、构建物及其附属设施以及地上附着物的所有权。

本来，建设用地使用权是个主物权的，建筑物所有权是个从物权的。因为在土地公有制作用下进行了重新规范与调整，主从物权关系正好颠倒了次序。一般而论，民事主体的不动产物权变动，必须执行“建设用地使用权与建筑物一并处分”的原则，并且必须以建筑物所有权为中心展开不动产物权变动。

第三，“房随地转”、“房随地押”的物权化原则是大同小异的。

“建设用地使用权与建筑物一并处分”主要涉及到“房随地转”、“房随地押”的物权化原则。“房随地押”准用“房随地转”。前者可能发生两次物权变动，后者只发生一次物权变动。

第四，建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的物权化原则是大同小异的。

建设用地使用权转让、出资或者赠与是重量级的物权变动，建设用地使用权互换是轻量级的物权变动。

第五，建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的物权化原则，与附着于该土地上的建筑物、构建物及其附属设施以及地上附着物的物权化原则是大同小异的。

两者之间均适用于同一法律关系或者同一法锁关系和同一物权化方针政策。“房随地转”的原则和“地随房转”的原则，同属于“房地合一原则”，是可以相辅相成和互为因果关系的大原则。

“建设用地使用权与建筑物一并处分”是一项制度，代表了物权价值规律和经济价值规律。任何单位与个人破坏制度、破坏规律，肯定是要为此付出沉重的法律代价的。

二、一般理解

“房地合一”基本原则是不动产流转通行的“打包流转”制度，也是不可移易的不动产双重保护的物权化制度。其物权化原则，包括了“房随地转”、“房随地押”的物权化倾向和“地随房转”、“地随房押”的物权化倾向两个原则，而不只是其中一个原则。下一条款，同样地包括了“地随房转”、“地随房押”的物权化倾向和“房随地转”、“房随地押”的物权化倾向两个方面，光从字面上讲，其推理的理由是不够充分的。

处分，是代指本条款所示建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的各种“处分”，实为“流转”，与自由买卖土地的“处分”有着本质上的区别。

“处分”的方式也不限于5种。不动产按揭、典当、出租、继承、遗赠等民事方面的“处分”方式，以及不动产征收、征用、没收、罚没、查封、其他充公形式或者建设用地使用权出让、划拨使用等公事方面的“处分”方式，尽管本条款没有明确规定在内，但他们却不是客观存在和会随时随地出现的，况且无论是哪种处分方式，均适用于“建设用地使用权与建筑物一并处分”，或者说，均适用于“房随地转”、“房随地押”的物权化倾向和“地随房转”、“地随房押”的物权化倾向两个原则——实为一个基本原则：“房地合一”基本原则。

建设用地使用权，包括地表权、地上权、地下权、地役权等方面的土地使用权。按理说，以拍卖、招标、公开协商等有偿方式取得的建设用地使用权，转让、互换、出资、赠与、抵押或者其他方式流转的更加自由，“房随地转”、“房随地押”时更加活泼；以“划拨土地决定书”等无偿方式取得的建设用地使用权，转让、互换、出资、赠与、抵押或者其他方式流转的更加拘谨，“房随地转”、“房随地押”时或许需要补缴土地出让金等费用。

所谓“房随地转”，指建设用地使用权转让、互换、出资、赠与、抵押或者其他方式流转时，其土地上的建筑物、构建物及其附属设施随该地表权、地上权、地下权、地役权等方面的土地使用权一并流转，原则上不得将两种原本结合的不动产随意拆分流转或者无厘头的选择性流转，这是由“房地合一”的统一的流转制度决定的物权化方向。

所谓“房随地押”，指建设用地使用权抵押时，在不动产物权变更和变更登记过程中，其土地上的建筑物、构建物及其附属设施的抵押随该地表权、地上权、地下权、地役权一并抵押；或者其抵押权实现而转让建设用地使用权时，其土地上的建筑物、构建物及其附属设施的转让随该地表权、地上权、地下权、地役权一并转让。原则上不得随意拆分抵押、流转或者无厘头的选择性抵押、流转，这是由“房地合一”的统一的流转制度决定的物权化方向。

解析“建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的”这样一类事实要件，其缘由不止一个：第一个，当事人是完全冲着“建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的”流转而来的，可以从“房随地转”的物权化倾向来解释。第二个，当事人一边是冲着“建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的”流转而来的，一边是冲着“建筑物、构建物及其及其附属设施”的流转而来的，“房随地转”的物权化倾向和“地随房转”的物权化倾向两个方面均会同时存在。第三个，是完全冲着“建筑物、构建物及其及其附属设施”的流转而来的，可以从“地随房转”的物权化倾向来解释。第四个，如果两个当事人的不动产互换，一个用房屋所有权来换土地使用权，另一个用土地使用权来换取房屋所有权，这样一来，就有可能于一单流转中出现“地随房转”和“房随地转”的两个物权化倾向。

本命题是“建设用地使用权与建筑物一并处分”，没有说“建设用地使用权随建筑物一并处分”，也没有说“建筑物随建设用地使用权一并处分”，不光是从字面上来图解的，而是从逻辑的圆满程度和物权化的圆满程度来全面考量的。有的物权法解读通论中，是将本条款的命题确认为“建筑物随建设用地使用权一并处分”，并概括为“屋随地转”的物权化倾向来解释。本文简称为“房随地转”的物权化倾向来解释，并且进一步概括为“房地合一基本原则”，不是没有道理。

德国物权法关于不动产财产权有“从物与主物一同转让”的规定。如德国民法典第26条第（1）款的规定有“让与人和受让人对让与应扩及于土地的从物成立合意的，受让人在取得土地所有权的同时，也取得在受让时存在的从物的所有权，但以其属于让与人为限。如无其他规定，应认为让与应扩及于从物。”

德国是土地所有权私有制国家，公民的土地所有权始终是主权利，公民的建筑物所有权是从权利。因为建筑物是附着于地面上的，公民的建筑物所有权与公民的土地所有权可以分离并独立行使权利，建筑物所有权必须投靠和服从于土地所有权。然而，中国是土地所有权公有制国家，公民的土地使用权始终是从权利，公民的建筑物所有权始终是主权利，并且土地使用权与建筑物所有权是永远不可分离的成套权利，从而使公民的土地使用权变得渺小了，使公民的建筑物所有权变得伟大了。

德国的不动产物权化模式是“以公民的土地所有权为主，以公民的建筑物所有权为辅，公民的土地所有权与公民的建筑物所有权可以分离”；中国的不动产物权化模式是“以公民的建筑物所有权为主，以公民的公民的土地使用权为辅，公民的公民的土地使用权与公民的建筑物所有权不分离”。中国与德国的土地权利有着本质上的差别，有些做法是相同的，如不动产流转一并处分的原则。有些做法相去甚远，如土地权利可以与建筑物权利相分离。

中国的不动产从设立到变更、转让和消灭，从确认、保护、调整和利用，整个的流程，基本上可以推定：“地随房转”的物权化倾向是主要模式，“房随地转”的物权化倾向是次要模式。因为一般民事主体买卖土地或者转让建设用地使用权并不自由，受法定条件限制的可能性很大；而买卖或者转让建筑物、构建物及其附属设施则相当自由，受法定条件限制的可能性不大。申言之，在建设用地所有权国有化制度下和禁止私人自由买卖土地的前提下，“房随地转”为轨弯的物权化模式，“地随房转”才是直通的物权化模式。

第561章 当代物权法百科全书小辞典初稿553-1

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