第560章当代物权法百科全书小辞典初稿552-1

当代物权法百科全书小辞典初稿552-1

建设用地使用权与建筑物一并处分的两项原则

一、基本理念

建设用地使用权与建筑物一并处分的两项原则，亦称建设用地使用权与建筑物一并流转的两项原则，系指“房随地转”的原则和“地随房转”的原则，简称“房地合一原则”。其立法目的意义，在于协调制度物权法与普通物权法、担保物权法的法律关系，平衡建设用地所有权人与用益物权人、建设用地流转权人的利害关系，为全国的各类土地资源的合理配置、合理利用和节约用地、集约用地、专地专用、生态平衡等奠定法制基础。其主要由物权法、担保法、土地管理法、土地登记办法、城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例等法律、法规规范与调整。制度物权法即政策物权法是纲，普通物权法、担保物权法是目。

关于“房随地转”的原则，例如物权法第146条的规定：“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构建物及其附属设施一并处分。”

这里规定的是“房地合一原则”项目下的“房随地转”的原则，建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与等方式流转是诱因，附着于该土地上的建筑物、构建物及其附属设施以及地上附着物一并处分是诱果。

同为“房地合一原则”，“房随地转”原则比“地随房转”原则的适用范围狭窄。主要原因在于，建设用地使用权取得与流转是受土地管理法等法律严格限制取得与流转的对象，附着于该土地上的建筑物、构建物及其附属设施以及地上附着物是不受法律严格限制取得与流转的对象。并且，附着于该土地上的建筑物、构建物及其附属设施以及地上附着物的取得与流转的是不动产所有权，是相对高级、相对自由的自主物权。建设用地使用权取得与流转的是用益物权，是相对低级、相对受限制的定限物权。

况且，土地具有稀缺性、用途广泛性、不可复制性、永久耐用性以及自然属性、社会属性，以及主要为公益性、次要为共益性、私益性和自益性、他益性等复杂的特性，故形成了特复杂的物权关系。附着于该土地上的建筑物、构建物及其附属设施以及地上附着物，没有土地那么多的用途、属性、特性与那么复杂的物权关系，故属于放开搞活的物权对象。

在中国，实行的土地公有制，建筑物、构建物及其附属设施以及地上附着物是个自由的物权体制。建筑物、其他附着物的归属虽然具有相对独立性，但在转让中必须实行“房地合一”原则，以出现“空中楼阁”的尴尬局面。实行“房随地转”的原则，作为房地一致的方式之一，已经在法律实践和社会生活中得到普遍接受，并在进一步规范与调整的过程之中。

关于“地随房转”的原则，例如物权法第147条的规定：“建筑物、构建物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构建物及其附属设施以及地上附着物占用范围内的建设用地使用权一并处分。”

这里规定的是“房地合一原则”项目下的“地随房转”的原则，建筑物、构建物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与等方式流转是诱因，该建筑物、构建物及其附属设施以及地上附着物占用范围内的建设用地使用权等方式流转是诱果。

同为“房地合一原则”，“地随房转”原则比“房随地转”原则的适用范围宽广。主要原因在于，建筑物、构建物及其附属设施以及地上附着物不是限制流通的标的物，建设用地却是严格限制流通的标的物。两种不动产都很重要，并且有一定程度的关联，但前者是人们需要的生产资料或者生活资料，不是自然资源，没有建设用地那么些用途、属性、特性与那么复杂的物权关系。并且，附着于该土地上的建筑物、构建物及其附属设施以及地上附着物的取得与流转的是不动产所有权，是相对高级、相对自由的自主物权。建设用地使用权取得与流转的是用益物权，是相对低级、相对受限制的定限物权。

以上“房地合一原则”，亦称“房地一致原则”，指的是这两种不动产流转过程中的物权关系、法锁关系和法律关系以及排他关系、信托关系、合同关系、对世关系和社会关系等是“一致性”的，或者说是“合二而一”的。

解析“建设用地使用权与建筑物一并处分”的中心思想，将“一并处分”或者“房地合一”看作一个大原则，那么，“房随地转”和“地随房转”也可以算是两个具体的原则。尽管本条款仅表示“一并处分”，没有“某随某转”的表达方式，但本文“房地合一”的分析肯定是一种相当好的分析方法。

前提条件：在建设用地所有权国有化制度下和禁止私人自由买卖土地的前提下，“房随地转”为轨弯的物权化模式，“地随房转”是直通的物权化模式。

现实条件：建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押过程，存在该土地上的建筑物、构建物及其附属设施的情形。

延伸条件：建设用地使用权按揭、典当、出租、继承、遗赠、赠与过程，存在该土地上的建筑物、构建物及其附属设施的情形。

准用条件：不动产征收、征用、没收、罚没、查封、其他充公形式或者建设用地使用权出让、划拨使用过程，存在该土地上的建筑物、构建物及其附属设施的情形。

基本原则：建设用地使用权流转过程中一并处分。

两项原则：（1）“房随地转”的原则，包括“房随地押”的原则在内；（2）“地随房转”的原则，包括“地随房押”的原则在内。

法律效力：“建设用地使用权与建筑物一并处分”是“房地合一基本原则”的生动反映，及于统一的不动产转让制度和流转制度，及于统一的不动产变更登记和注销登记制度，任何单位与个人不得违反这种基本原则和这种基本流转、登记制度。

二、一般规则

第一，“房随地转”的原则。

所谓“房随地转”的原则，是指流转权人或者受流转权人、或者双方之间的本意是流转建设用地使用权，但法定的不动产成套物权化处分之要求，是建筑物、构建物及其附属设施需随建设用地使用权一并流转。

譬如，房地产开发商和建设单位，只需要土地使用权，因为只有土地使用权对于建筑物、构建物及其及其附属设施建设、对于本职工作才有实在的作用；土地上存在建筑物、构建物及其及其附属设施，对他们没有什么作用，反而是个累赘，会加大投资规模和增加不少拆迁和人工费用，又影响房地产开发的进度。以上例子，在旧城区拆迁改造建设中，显得特别突出。但是，法律为保护原有产权人的权益，必须要设身处地权衡原权利人与新权利人的物权关系，给予原权利人的房屋所有权或者公有住宅使用权以适当的保护。这就是“一并处分”原则的具体体现。

“房随地转”的原则，是法定的物权化强制性原则之一，也是普适性原则之一。只要是流转建设用地上存在建筑物、构建物及其及其附属设施，这个原则必须执行，不由当事人愿意不愿意，一切由法律说了算。对于国家因公共利益需要而征收城乡居民的房屋或者土地使用权时，同样地完全适用于“房随地转”的原则，这个原则必须执行，也不由当事人愿意不愿意，一切由法律说了算。

目前，关于国家因公共利益需要而征收城乡居民的建设用地使用权时，是否需要按照当地当时的市场价格对于被征收人以经济补偿，以及是否需要对于城市的建设用地使用权、农村的宅基地使用权进行统一的经济补偿，至今也没有明确的统一的规定。正因为如此，实际上是对于“建设用地使用权与建筑物一并处分”，对于“房地合一基本原则”是个物权价值观的严重挑战，日后需要加紧研究，想方设法解决这种“法制瓶颈问题”。

《城市国有土地使用权出让和转让暂行条例》第23条规定：“土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让。”这是“房随地转”原则的抽象决定。第33条第1款规定：“土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押。”进一步明确了“房随地转”（“房随地押”）的担保与流转原则。

第二，“地随房转”的原则。

所谓“地随房转”的原则，是指流转权人或者受流转权人、或者双方之间的本意是流转建筑物、构建物及其附属设施所有权，但法定的建设用地使用权需随流转建筑物、构建物及其附属设施所有权一并流转。

“地随房转”的原则当然更适合下一条款的解析，也更适合中国“一并处分”主要模式的解读。但是，我们不能完全肯定本条款一概不存在“地随房转”的情形。譬如，甲乙两个不动产权利人以不动产互换为流转方式，甲方愿意以土地使用权换取乙方的建筑物所有权，乙方愿意以建筑物所有权换取甲方的土地使用权。对于甲方而言，是用土地使用权和附加地上附着物来互换，这叫“房随地转”；对于乙方而言，是用地上附着物和附加用土地使用权来互换，这叫“地随房转”。

从不动产互换的推导中，可以测知，尽管本条款的编排上有“房随地转”的主意包含在其中，然而，不能排除仍然存在“地随房转”的客观必然性。

“地随房转”的原则，是指建筑物、构建物及其及其附属设施流转时，应当强调建设用地使用权要与建筑物所有权一同流转，正好与“房随地转”是“反向”却是正道（殊途同归）的物权化原则。因为建设用地使用权与建筑物所有权是不能分割的，并且该项不动产设立时是如此，建筑物、构建物及其及其附属设施流转时与前面的物权化模式一脉相承。

“地随房转”的原则，是法定的物权化强制性原则之一，也是普适性原则之一，某种房屋的转让于某种程度上比“房随地转”原则更具强制性和普适性，因为中国的不动产主要粘合模式是“公民以房屋所有权为主，以土地使用权为辅，房屋所有权与土地使用权相结合”。只要是流转建设用地上存在建筑物、构建物及其及其附属设施，这个原则必须执行，不由当事人愿意不愿意，一切由法律说了算。

由于下一条款，要学习到“地随房转”的内容，在此文不再赘述。

本文解析有不尽之处，等到下一条款一并解析。城市房地产管理法第32条，担保法第36条、城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第33条第2款等规定，均为“地随房转”的内容。

第560章 当代物权法百科全书小辞典初稿552-1

第560章当代物权法百科全书小辞典初稿552-1