第562章当代物权法百科全书小辞典初稿554-1

当代物权法百科全书小辞典初稿554-1

建筑物与建设用地使用权一并处分

一、基本理念

建筑物与建设用地使用权一并处分，全称是建筑物、构建物及其附属设施流转与建设用地使用权一并处分的规定，是“地随房转”的物权化保障机制和双重恒产机制，是法定的物权化强制性原则之一，也是普适性原则之一，已经在法律实践和社会生活中得到普遍接受。对于广大消费者而言，房屋所有权是主产权，建筑物与建设用地使用权是副产权，建筑物、构建物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的需要与建设用地使用权一并处分。此项“房地合一基本原则”比“地随房转”更容易理解，并已实行多年，推行时不会遇到多大的阻力。

建筑物与建设用地使用权一并处分，是不动产物权化保障机制和双重恒产机制的中间环节。在有效供给的前提下合理利用土地资源，还权于民，藏富于民，并充分体现有恒产者有恒心，有双重恒产者有双重恒心。不动产权利的设立、转让、变更、消灭的整个过程中，均贯彻实施“房地合一”或者“房地一致”的基本原则。本条款的中心思想，针对房屋不动产权利的转让、变更、消灭的整个过程，衔接“房随地转”或者“房随地押”的原则。

建筑物与建设用地使用权一并处分，这种“地随房转”的流转法则相信大家是可以理解接受的。在这里要强调一点的，是要区分有处分权与无处分权、不动产的专有权与共有权。众所周知，无处分权人处分他人专有或者共有的财产是一种侵权行为，要负法律责任的。有处分权人处分自己的专有财产是相对自由的，处分大家共有的财产是受条件限制的，一般需要大多数共有权人讨论通过才能成就。对于共有的建筑物、构建物及其附属设施的流转程序是如此，对于共有的建设用地使用权和地役权也是如此。

目前国有土地上住房类型有几种，除了商品住房以外，已购公有住房（俗称房改房）、经济适用房、集资房（小产权房）、政府保障房、公寓房等各种类型。（1）商品住房，是在国家出让土地使用权基础上建设并以市场价购买的，产权人有转让、互换、出资、抵押、出租或者赠与的自由，以转让、出资等方式流转后不需要缴纳土地出让金，按政策规定缴纳增值税即可，继承、受遗赠的现阶段免交遗产税。（2）房改房，是在国家划拨的建设用地上建设并廉价购买的，国家政策放宽后或获得产权5年后，可以转让、互换、出资或者出租、抵押、赠与，以转让、出资等方式流转后需要补缴部分土地出让金，按政策规定缴纳增值税费，继承、受遗赠的现阶段免交遗产税。（3）经适房，是在国家划拨的建设用地上建设并公家补贴、廉价购买的，国家政策放宽后或获得产权5年后，可以转让、互换、出资或者出租、抵押、赠与，以转让、出资等方式流转后需要补缴部分土地出让金；单位或者产权人已经缴纳土地出让金的，出让人仅向原单位上交20%的转让收益，用于单位的住房基金；按政策规定缴纳增值税费，继承、受遗赠的现阶段免交遗产税。商品房、房改房、经适房赠与慈善机构或用于公益事业的，按《中华人民共和国公益事业捐赠法》规定的优惠措施执行。另外，集资房、政府保障房（解困房）、公寓房、小产权房等类型的房屋，在流转的各个方面受国家政策条件限制不能作为商品流转。

物业小区中共有的建筑物、构建物及其附属设施基本上是不具权利人姓名的，业主流转自己的房屋时也隐含着流转以上共有部分。但也有具名的，如某业主名下拥有室外的临时停车位，转让房屋时想将此临时停车位一并转让或者赠送给房屋买受人，并将此条件写进转让合同之中。出现这种处分共有财产的情形时，需要经过物业管理企业或者业主委员会同意才能试行转让。

二、处分形式

建筑物与建设用地使用权一并处分的形式，本条款仅列举建筑物、构建物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与四种形式，实际上抵押、按揭、典当、出租、继承、传承、遗赠流转建筑物的并不少见，甚至于公路建设、电网建设中的应收账款的权利质押也是一种新型的建筑物流转方式。如按揭、典当也是抵押的变态形式，但与一般的抵押迥然不同。

1．抵押。是指抵押人以其合法的房产和土地使用权以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。

房地产抵押初始时是个“假处分”，债务人抵押房地产并不必然地导致转让房地产权，一般购房人抵押房屋的目的是为了通过贷款融资最终得到房屋，不是为了转让房屋。最后可能的真处分，一是一般购房人不能如期清偿债务，被抵押权人商业银行或者法院拍卖、变卖；二是囤积房屋倒卖的特殊购房人还清债务后自行出卖房屋，或者不能如期清偿债务，被抵押权人商业银行或者法院拍卖、变卖。无论是真假处分，反正存在建筑物与建设用地使用权一并处分的形式，符合“房地合一”的基本精神，而且很多的房地产管理法、登记法也确认了房地产抵押并“房地合一”的合理性。本条款未将抵押一项作为房地产的方式对待，可能存在两种原因，一是抵押存在真假处分两种形式，二是本物权法担保编中有房地产抵押的专门规定，可以在本条款中省略。

2．按揭。是有第三人（房地产开发商）保证的抵押方式，房地产按揭，指为确保债权的实现，债务人或者第三人将房屋的所有权转移给担保权人，但担保房屋仍由担保人占有、使用和收益，债务人清偿债务后，担保权人将该权利返还给担保方。倘若债务人或者第三人不能按期清偿债务或者当事人约定的情形，债权人有权将按揭物拍卖或者变卖，并将所得价款优先受偿。中国大陆按揭，指房屋购买者以所购房产向银行进行担保借款，分期向银行还本付息，并由房地产开发商承担保证的责任的三方担保方式。目前包括现房按揭和楼花（预售商品房）按揭。以现房按揭为例。是指银行为普通的购房人提供分期贷款，购房人为担保债务的履行将房屋产权证书由开发商交于银行占有，并且在房地产管理部门进行抵押登记。购房人偿还贷款后，取回其产权证书；不能偿还贷款的，银行将产权证书上载明的房屋折价受偿，或者由保证人（即开发商）向银行回购该房屋，银行以所得价款优先受偿。

房地产按揭，在中国香港等地区实行了很久，是一种成熟的变态抵押形式。在中国沿海地区和其他房地产业兴旺发达地区，也很盛行。与房地产抵押相同的一面，就是肯定存在“房地合一”的按揭流转，也不必然地导致房地产转让，存在真假处分的问题。

3．典当。是可以将不动产抵押和动产质押相结合的担保形式，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为（典当管理办法第3条第1款）。当户至末绝当不能按期清偿债务，典当企业有权将当户所当房地产等财产拍卖、变卖，以所得价款优先受偿，所质押的珠宝、金银、古玩等动产就被典当企业自行按照合同办法充抵清偿债务。

房地产典当，在中国香港等地区也实行了很久，也是一种成熟的变态抵押形式。在中国沿海地区和其他房地产业兴旺发达地区，也相当盛行。与房地产抵押相同的一面，就是肯定存在“房地合一”的按揭流转，也不必然地导致房地产转让，存在真假处分的问题。

4．房屋出租。是指房屋所有权人将房屋包括土地使用权单独或者一并租赁给他人使用，由他人支付租金的行为。农用地系列中，各种承包地出租被本物权法视为一种很重要的土地使用权流转方式。

虽然建设用地使用权的出租不很普遍，但房屋出租、写字楼出租、商铺出租、厂房出租和其他建筑物、构建物及其附属设施出租都越来越盛行。问题在于，房屋出租的行为并不必然导致建设用地使用权的出租，既有“房地合一”的时候，也有“房地分离”的时候。并且，建设用地的出租，既有“房地合一”的时候，也有“房地分离”的时候。本条款未将房屋出租列在一起，大概原因是在此基础上的考量。

5．公路建设、电网建设应收账款质押或不动产流转。本法第223条第6项是“应收账款质押”。已将公路建设、电网建设应收账款质押郑重其事地列入其中。这名义上是应收账款质押，实际上包括了公路、电网设施不动产最高额抵押，或许与房地产抵押、按揭的形式差不多。公路建设、电网建设应收账款质押的情形是，公路建设、电网建设单位向商业银行贷款建设公路（或铁路、港口等基础设施）、建设电网，并以未来若干年份的应收账款为陆续清偿债务的交换条件。债务人建设单位包括政府保证人在内不能按期清偿债务，债权人银行可以入股公路、电网公司，严重时会通过拍卖、变卖来清偿债务，债权人遂成为以上不动产的所有权人。

就“房地合一”而言，公路作为构建物及其附属设施的不动产，构建物所有权与建设用地使用权一并“抵押（应收账款质押）”与一并转让是可以成立的。电网也有电网设施等不动产、动产和无形资产（电力），只不过是部分地表现为“房地合一”，即电网建筑物、构建物及其附属设施转让时与建设用地使用权一并转让。

公路、桥梁、铁路、港口、电网等行业与财产是国家专控类财产，这些财产是与国家经济安全、公共利益密切相关的，物权化方针是以公益为主导的，各级政府不能为建设而建设、为赚钱而赚钱、为还贷而还贷，更不能随意将以上重要国家资产包括股权处分给外资企业、外资银行或者私营企业、私营银行。如某地政府担保不行，就由上级政府、上上级政府甚至于中央政府兜底还债，千万不要胡乱地随意处分以上重要的国有资产。

就大多数国家来说，一些基础设施的行业亏本是正常的。全世界14万公里的收费公路，中国却占了10万公里，这是很不正常的。中国高速公路、高速铁路等基础设施造价之高、腐败现象之严重，在全世界是首屈一指的，贱卖公益型基础设施的现象是十分严重的。

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