第555章当代物权法百科全书小辞典初稿547-1

当代物权法百科全书小辞典初稿547-1

建设用地流转合同

一、建设用地流转合同

建设用地流转合同，即建设用地使用权流转合同，属于要式合同中一种非常重要的合同。建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，牵涉到双方当事人的重大利益和期权利益层面，以及事关土地所有权人的既定权利，必须以书面契约的形式记载土地使用权权利转移、变更的起始日期及其他重要内容，并为建设用地使用权流转登记公示作准备。合同中的土地使用期限，以不超过建设用地使用权的剩余期限为准。

建设用地流转合同，即建设用地使用权转让合同、互换合同、出资合同、赠与合同或者抵押合同等合同的总称。所有流转权利的行使，必须与流转的法定义务和限制条件相对应，虚权的合同是无效的，越权的合同也是无效的。不承担相应义务的合同，或者是无效的，或者是效力不周济的。从某种意义上说，建设用地流转合同从格式、内容、书写规范、取得方式、生效条件到公示、登记的各个方面，比农用土地使用权流转的要求更高、更严格、更具有含金量。

建设用地流转合同，属于交易复杂、利益巨大、利害攸关、政策导向性强，牵涉到国家利益、社会利益和当事人之间多方面利益关系之类的要式合同，故原则上必须采取书面形式签订，以示证明证据效力和双方的约束力。合同法第10条第2款明确规定：“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采取书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”

新《城市房地产管理法》第15条规定：“土地使用权出让，应当签订书面合同。土地使用权出让由市、县人民政府土地管理部门对土地使用者签订。”第41条规定，房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得方式。

建设用地使用权转让合同，与建设用地使用权出让合同是概念交叉性的要式合同，是比其他流转方式更加重要、更加严格的书面合同。

因为全国城乡的建设用地实行统一政策、统一规划方略，实行专地专用、节约用地、集约用地和合理利用土地原则，集体建设用地流转合同应当效仿国有建设用地流转合同。《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》第13条也规定：“集体建设用地使用权出让、出租，应当签订书面合同。”

建设用地流转合同，依建设用地使用权流转所设定的条件、限制条件而定。如果是出让土地使用权的流转，流转权人处于相对自由的状态，流转合同也相对自由一些；如果是划拨土地使用权的流转，流转权人处于相对局促的状态，需要将划拨的土地使用权变更为出让的土地使用权，并履行相应的义务后才能进行流转，流转合同也相对滞后一些。

建设用地使用权合同，均为要式合同。国家以出让方式出让建设用地使用权的合同，叫做出让合同；国家以划拨方式出让建设用地使用权的合同，叫做划拨合同，政府与土地使用者下发的“划拨土地决定书”也可视为土地划拨合同；建设用地使用权人与当事人签订的转让合同、互换合同、出资合同、赠与合同或者抵押合同，均叫做流转合同。所谓流转合同，应当是除了“出让合同”和“划拨合同”之外的建设用地使用权流转合同；也不止于本条款所列举的5种流转合同，如征收合同、征用合同、按揭合同、典当合同、出租合同、出借合同、地役权合同等等，都是另类形式的建设用地使用权流转合同。这些都是要式合同。

建设用地使用权涉及到对土地这一重要的自然资源合理利用，关系到国家所有权人、社会单位和其他个人使用权人的重大利益，要求依法采取正当手段、书面格式，可以有效地明确各自的权利、义务，避免徒劳无功的交易，避免潜在的争议，避免国有资产在暗箱操作中白白、大量流失。

二、平权合同与强权合同

建设用地流转合同，可以参照本物权法第138条“建设用地使用权设立”的格式来书写。如当事人的名称和住所；土地界址、面积等；建筑物、构建物及其附属设施占用的空间；土地用途；土地流转方式与使用期限；转让费、出资额、租金、抵押权债务清偿等费用及其支付方式；解决争议的办法等等。

实际上，建设用地流转合同按照约束力区分，可以分为平权合同和强权合同两种类型的。

1．平权合同

平权合同，即双方权利相对对等合同，指合同当事人均为一般民事主体，双方的权利与义务都是相对衡平的，合同中附加的义务项目多数是商业性质的，谁也不能居高临下强迫对方，合同法中的公平原则、不得显失公平原则等成为合同效力的标志。

世界上难以找到绝对公平的合同，尤其是土地、房屋之转让或者流转时是如此。一如土地所有权人对于土地用益物权人、老土地用益物权人对于新土地使用权人本身具有某种地权优势或者物权优势，占有土地的物权人对于未占有土地的物权人具有更多的话语权；二如土地或房地产抵押、房地产典当、房地产按揭则是另外一番情景，债权人对于债务人包括土地用益物权人、土地使用权人具有某种地权优势或者物权优势，或者对于房屋所有权人具有某种地权优势或者物权优势；三如，对于建设用地使用权互换的，要求公平合理、拒绝欺诈与显失公平的程度显然是严格一些。土地使用权的物权价值与经济价值、土地的具体用途、土地面积是区位优势等等因素也很重要，有很多指标可以测量与参考，互换时也容易比较容易协商。要注意的是，在公有制单位与私有制单位互换土地使用权时，公职人员贪污受贿后走私部分土地使用权现象并不少见，国家土地资源或者房地产主管部门严格审批把关至关重要。

2．强权合同

强权合同，即出让方的强制性权利介入合同，指合同当事人一方为国家土地行政主管部门或者房产主管部门，另一方为一般民事主体，但双方的权利与义务不是衡平的，出让土地的国家行政主管部门权利大于一般民事主体的权利，义务少于一般民事主体的义务。实际上，强权合同大多数发生在土地出让合同、土地划拨合同之中，在土地流转合同中会有所收敛。

国家土地行政主管部门或者房产主管部门，是代表国家行使土地所有权兼土地管理权，即使是民事主体之间土地流转，也会或多或少地“充当第三者插足”，在土地使用权变更登记或者土地用途审批指导中会有一定的表现。

国有企事业单位土地流转，自然而然地会产生一些问题：他们是不是一般民事主体？如果视为一般民事主体或者不视为一般民事主体，会产生什么样的后果？笔者一向认为他们不是一般的民事主体，因为他们本质上是“国家资产的二级制度信托所有权人”，这种物权地位任何人也否认不了的。关键在于，国有企事业单位土地向其他所有制当事人流转时，既要考虑到债权关系，又要考虑到物权关系，最为紧要的还是不能忘记他们的物权地位和物权责任。国有企事业单位流转了土地自肥肯定是不行的，向其他所有制当事人走私土地使用权更是不行的，以自己的优势地位欺压其他所有制当事人也是不行的。

之所以出现“强权合同”这种特殊的现象，一是出让方是代表国家，代表土地所有权人兼国家的土地管理权人。这种物权地位与职权范围决定了签订合同的应有的身份地位。二是土地的用途十分广泛，土地使用权的期限可长达数十年，并且履行合理利用土地资源的义务落在了受让人即一般民事主体身上，这些重大问题任何人也不能在合同中回避的。三是土地使用权的交易十分特殊，是建筑物所有权交易、动产交易等不及的特殊要求。建筑物所有权交易中是较少的附加条件，动产交易的附加条件就更少。而土地使用权的交易附加条件很多，如按时足额缴纳土地出让金和按时登记注册、专地专用规则、按照相关资格开发利用土地、按时开工建设不得闲置、浪费土地、不得污染土地与生态环境、土地使用权抵押、典当、按揭的管理、商品房出售管理、地役权的行使等等，很多重要事项难以回避，也会写进合同，同时对于其他当事人造成一定的心理压力。四是房地产开发商违法乱纪的行为花样翻新，违章建筑、闲置土地、圈地炒卖和擅自买卖土地、擅自转让土地使用权、污染环境、销售商品房欺诈消费者、受让土地违约率相当严重等等，不加严格控制，不在合同中加以注明容易引起当事人的很大的误解，会犯下更多更大的错误。

三、建设用地流转合同的使用期

建设用地使用权是根据建设用地的种类而确定不同的使用期限，从一手使用权人到二手以至多手使用权人，必须以最高期限为基准进行实时的考量。一手使用权人流转时，可以在国家出让合同的最高期限以内进行自由流转，但必须是不得超过原定的最高期限，并且更进一步地不得超过最高期限减去已经使用期限的剩下期限的最高期限。

一般而论，一级建设用地使用权人不可能、也没有条件超过自己权利范围的使用期限。问题在于，一手建设用地使用权人于流转土地使用权时，稍有不慎，或者故意作假，有可能对二手建设用地使用权人签订流转合同中出现“越权”、“超期”的现象。所有“越权”、“超期”的合同是无效合同，当然是指“越权”部分和“超期”部分是无效的，不是指完全无效的。即使是如此，因为合同有违反规定的硬伤、瘕疵，此类合同需要重作，但原先约定的合法、合规事项仍然可以继续进行。

如果流转合同中的“越权”、“超期”的欺诈成分成立，一方当事人因此造成另一方当事人经济损失的，被欺诈人可以要求赔偿损失，并恢复到正确的合同内容上来。譬如，法律规定，商品房及其土地使用权的最高使用期是70年，开发商在广告中吹嘘为“永久使用权”；有的旧房屋及其土地使用权使用了10年，转让者却说谎称“才用3、4年”等等。合同中出现了这种虚假的使用期，涉嫌欺诈，受害者可以要求对方赔偿损失。

“越权”不仅仅是指“超期”的越权问题，超越规定的地表权、地上权、地下权和地役权、共有权等事项，也属于“越权”范围之内。所有这些越权行为，都是法律禁止的。某种程度上，比“超期”的越权问题更加严重，所发生的法律后果也就更加严重。

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