第556章当代物权法百科全书小辞典初稿548-1

当代物权法百科全书小辞典初稿548-1

建设用地流转合同的相关规定

一、建设用地流转合同相关规定的法理基础

建设用地流转合同，包括建设用地使用权转让合同、互换合同、出资合同、赠与合同或者抵押合同，或者包括建设用地使用权征收合同、征用合同、按揭合同、典当合同、出租合同、出借合同、地役权合同等等，不是建设用地所有权流转合同，也不是一般商品流通那种契约自由、意思自治主义的一般合同，更不是可以随意签订甚至于口头承诺的合同，是必须依照法律、法规和政策法规严格签订、规范签订的要式合同。

运用过程控制论的观点来考量建设用地流转合同，因为是建设用地使用权变更、转移或者消灭的一个重要标志，是全国各类建设用地统一管理、全面管理的一个中心环节，必须采取全员、全过程、全方位、全要素的全面质量管理。法律规定要求当事人以书面形式签订建设用地流转合同是最基本的要求，而依法保证合同的质量、全面履行合同和依法登记生效，才是问题的关键。

运用系统工程论的观点来考量建设用地流转合同，全国的各类建设用地以及农用土地、未利用地的事前、事中、事后管理与控制，需要采取全国一盘棋的统一规划、统一政策，经济政策与物权政策并用，专权政策与放权政策并用，专地专用政策与有限流转政策并用，统筹兼顾政策与放开搞活政策并用，不光是在国有建设用地使用权实施全员、全过程、全方位、全要素的全面质量管理，而且包括在集体建设用地使用权实施全员、全过程、全方位、全要素的全面质量管理。

运用价值工程论的观点来考量建设用地流转合同，土地资源的稀缺性、多种用途、永久耐用性、容易升值和可公益性、可共益性、可私益性、可自益性、可他益性等诸多经济性、物权性、债权性、利用性、作用性特征，故建设用地流转合同是具有重大经济价值和物权价值的重要合同。这种合同可以由民事主体的用益物权人之间签订，但政事主体、公事主体的土地所有权人有权干预，有权废除不合法律规定、损害土地所有权人合法权益的违规合同。在建设用地使用权变更、转移或者消灭登记时，不动产登记机构代表国家土地所有权人进行必要的审查登记，尤其是注意国有企事业单位贱卖国有资产的违法犯罪行为，对于那些明显低于市价的转让合同、互换合同、出资合同、赠与合同或者抵押合同，以及按揭合同、典当合同、出租合同、出借合同、地役权合同等等，一律不予批准。

运用一般均衡论的观点来考量建设用地流转合同，国家法人作为土地所有权人和土地管理权人、控制权人、管领权人、支配权人、统治权人，需要根据需要和可能，根据国情民情地情等具体情况，平衡国家、集体、集合、私人和其他人的利益关系，在可公益性、可共益性、可私益性、可自益性、可他益性等方面进行适当的均衡，使得有限的土地资源得到合理的利用。在土地私有制的国家，签订各种土地包括建设用地流转合同，土地承租人即用益物权人不能与他人签订土地流转合同，只能是土地出租人、出让人与他人签订土地流转合同。中国的建设用地使用权人是属于土地承租人即用益物权人，也能够与其他人签订土地流转合同，是土地所有权人放权让利的意思表示。

物权法第143条规定：“建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的，当事人应当采取书面形式订立相应的合同。使用期限由当事人约定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限。”

以上规定包含了以下几层指导思想。

第一，建设用地使用权流转合同的主要类型。转让合同、互换合同、出资合同、赠与合同或者抵押合同这5种土地流转合同，是常见的建设用地使用权流转合同，还有一些其他的土地流转合同没有列举出来。

第二，建设用地使用权流转合同的基本要求。“当事人应当采取书面形式订立相应的合同”的规定，不是建议性、商量性的规定，而是指示性、强制性的规定。

土地是非常重要的并且是限制流通的财产，土地财产权是非常重要的并且是限制交易的财产权。故几千年来，人类社会从奴隶社会、封建社会、资本主义社会和社会主义社会，一直采取书面形式订立相应的合同。旧社会的“地契”就是书面形式订立的土地流转合同，签订合同时，不但要有双方当事人签字画押（盖章、印指印），要有证明人和保证人在土地流转合同上签字签字画押（盖章、印指印）。就是说，旧社会的“地契”基本上就是书面形式订立的担保合同、公证合同。全部合同需要当地人公证，绝大部分合同需要担保。尤其是长期的土地承租人、分期付款的受让人，需要由有一定资质的保证人担保，否则业主（民国以前的土地支配权人或者土地所有权人均称业主）就不签订合同，不出租或者不出让土地包括建设用地。

第三，使用期限由当事人约定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限。

二、建设用地流转合同的相关规定

1．必须以书面形式签订合同的规定

合同法第10条第2款，界定了必须以书面形式签订合同的规定：“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采取书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”

本法规定了一定采用书面形式的，就一定采用书面形式。其实，于不动产财产及其权利的交易、流转，采用书面形式几乎成为统一的合同形式。农用土地流转合同的情形是如此，建设用地流转更是如此。

《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》第13条也曾规定：“集体建设用地使用权出让、出租，应当签订书面合同。”

2．房地产转让合同的规定

城市房地产管理法第41条规定：“房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式。”

签订书面转让合同是合同成立的重要形式。转让、受让房屋产权、土地使用权，确实是一件大事，甚至于是一家人、一辈子的大事，不但要立下字据，而且要载明土地使用权的来历。

建设用地流转方式不同，交易的程序、手续、登记公示生效的方法也不同。以出让方式取得的土地使用权，与划拨方式取得的土地使用权有很大的不同，两者之间虽然都是土地使用权，但前者是以有偿使用的方式取得的，比较贴切土地市场交易的规则与程序，后者却没有这种做法，是以无偿划拨的方式取得的，需要补偿对价，然后才能进入土地商品市场运行。另外，农村或者城中村的宅基地的转让，一般需要在村、组组织内进行转让，房地产转让是封闭式的，不是开放式的，这跟上述两种方式更加有区别。

房地产转让的方式不同，原有权利义务和承袭权利义务也就不同。因此，房地产转让，应当或者必须签订书面转让合同，而且合同中应当或者必须载明土地使用权取得的方式。

3．土地出让合同义务的消灭

建设用地使用权流转合同，属于二类土地使用权合同。一类合同是土地出让合同或者土地划拨合同（划拨土地决定书）。

一类土地使用权合同，是土地使用权人向土地所有权人求取土地使用权的合同，也是用益物权人与地方政府的合同关系。

二类土地使用权合同，是土地使用权人向其他的当事人转让土地使用权的合同。如果二类土地使用权合同成立了，那么原先的一类土地使用权合同的权利、义务随之转移给他人即土地使用权受流转人。

城市房地产管理法第42条规定：“房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。”就是将权利、义务转移到新的土地使用权人，承续剩余期限土地使用权的权利和义务。流转权人可以向受转让人协商，于流转合同中增加一些义务，如房地产的优先回购权、优先回租权等义务。

4．房地产转让后土地使用权的年限

城市房地产管理法第43条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产后，其土地使用权出让的使用年限为原土地使用权出让合同约定的使用年限减去原土地使用者已经使用年限后的剩余年限。”

以上规定实际上包含的是两层意思：流转后的土地使用权使用年限和房屋所有权的使用年限。两种使用年限是一致性的，同步取得，同步进行，同步到期，同步考察“剩余年限”。

新业主即房地产受让人，属于二级或者N级的不动产权利人，置业的主要目的不是为了取得土地使用权，而是房屋、建筑物的所有权。但是，房屋、建筑物的所有权与土地使用权是联结在一起、不可分离的，业主获取房屋、建筑物的所有权是主动的，获取土地使用权是被动的，而且没有“不要土地使用权”的选择的余地。

从房地产开发商来说，是先从国家取得建设用地使用权之后，才开始建造房屋、建筑物及其附属设施，而且土地的使用期限已经在出让合同中载明了其对应的期限。如果将新房屋的产权人和新土地的使用权人算作一级权利人，那么，房地产流转以后的就是二级权利人。理论上，房地产使用得越长久，其使用价值和价格是递减的。事实上，却往往是相反的结果。因为房地产供不应求，大多数房地产的交易价格很多时候是递增的。土地的使用期限与使用价值确实是正相关的，但与房地产价格是负相关的，显得比较特殊。但是，土地所有权人是不管这些问题的，只管土地的使用期限。

房地产使用期限的规定并不是实行“一刀切”的做法，需要具体情况具体对待。本规定，仅指以出让方式取得土地使用权的对象，对于以划拨方式取得土地使用权的不适用这种办法。

法律对应的范围，是“新地新办法，旧地旧办法”和“新屋新办法，旧屋旧办法”，法无明文规定，没有执行力，有关规定只能以正式出台的法律并开始执行之日起执行，对于之前的旧地使用权、旧房屋所有权没有回溯力、追溯力。许多城市的老房屋，包括土地使用权和老房屋超过百年房龄、地龄的，已经是比比皆是。对于“旧屋旧办法”和“旧地旧办法”方面，目前还有一些法律的空白之处，需要在实践过程中总结经验、修补法律。好在“房地合一”大政策环境条件下，旧房屋在、旧土地使用权也在，土地的使用期限可以淡化一些功能，突出了房屋所有权的功能。

事关土地使用权流转合同的法律规定还有一些，此处兹不赘述。

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