第554章当代物权法百科全书小辞典初稿546-1

当代物权法百科全书小辞典初稿546-1

土地抵押权与优先受偿权

一、基本理念

土地抵押权与优先受偿权，全称是国有建设用地抵押权与一般优先受偿权、特别优先受偿权。一般优先受偿权，由《物权法》、《担保法》和《城市房地产管理法》之中的普通担保法规范与调整。特别优先受偿权，由《破产法》、《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》之中的特别担保法规范与调整。

一般优先受偿权，这里指的是土地抵押权人对土地抵押人，因担保法锁关系形成的土地使用权转让和房屋转让之后所得价款优先受偿的权利。债权人与债务人或者第三人（代抵押人）签订土地抵押权合同以后，担保物权人在债务人或者第三人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。这种优先受偿权是常见的优先受偿权，具有普遍性意义，因此称之为一般优先受偿权。

建设用地抵押权受“房地合一”、“地随房转”等政策与原则的限制，其优先受偿权对象往往不是拍卖、变卖土地之所得价款，而是拍卖、变卖地上建筑物、构建物及其附属设施包括地上附着物之所得价款。

特别优先受偿权，这里指的是一般优先受偿权之外更优先保护的受偿权。如国有破产企业将土地使用权抵押的，抵押土地使用权折价或者拍卖、变卖后所得价款也应首先用于安置破产企业职工。债务人所欠职工工资和医疗、伤残补助、抚恤费用、所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金。破产企业中债务人所欠税款，这类债权优于普通债权。

对于以划拨方式取得土地使用权的，抵押房地产时，其流转限制条件是：设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的价款后，抵押权人方可优先受偿。其中“应缴纳的土地使用权出让金的价款”归出让人优先受偿，也是属于特别优先受偿权。国家法人优先受偿债务人所欠税款、债务人所欠土地使用权出让金等，说明了“公共利益优先”的大原则。无论是通过司法部门强制执行的，或者是通过行政机构强制执行的，其特别优先受偿权的法律效力优于一般优先受偿权的法律效力。

物权法第170条规定了担保物权及其优先受偿权及其的总概念，后面但书了“但法律另有规定的除外”，说明了客观存在比一般优先受偿权更高级的优先受偿权，就是“特别优先受偿权”。

土地抵押权与优先受偿权，有一般的和特别的情形之分。按照旧民法的通论，“土地抵押权人有优先受偿权”属于最普遍、最一般的优先受偿权。由于中国实行的是建设用地所有权国有制，容易将传统的物权和债权法理颠倒过来了：“土地抵押权人有优先受偿权”属于“个别”的优先受偿权了。

二、房地产抵押中的“土地出让”途径

房地产抵押，是以房屋、建筑物及其附属设施的抵押为主体的形式，单独的土地使用权抵押是少见的。而且单独的土地使用权抵押基本上发生在划拨土地使用权的抵押单行法中，如《划拨土地使用权管理暂行办法》、《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》便是。论其抵押的限制条件，当以划拨土地使用权的抵押为重点。

城市房地产管理法第48条规定“依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设立抵押权。以出让方式取得的土地使用权，可设定抵押权”。如果以划拨方式取得的土地使用权“设定抵押权”，还是要过“出让方式”这一道关。

城市房地产管理法第51条，对于以划拨方式取得土地使用权的，抵押房地产时，其流转限制条件是：设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的价款后，抵押权人方可优先受偿。

择要解读如下：

1．相当于应缴纳的土地使用权出让金的价款

所谓“相当于应缴纳的土地使用权出让金的价款”，指所出让的土地使用权及其区位，对应于财政部核算认可的《土地出让平均纯收益标准》，一共15个等级作为参考依据，由有权利的地方政府向土地抵押权人收取的出让金价款。其15个等级是（单位：元/平方米）：一级160；二级125；三级105；四级90；五级75；六级65；七级59；八级53；九级47；十级41；十一级35；十二级30；十三级25；十四级20；十五级15。

以上土地出让平均纯收益标准是2004年的老标准，经过几年的演变，各地应缴纳的土地使用权出让金的价款有水涨船高之势。

2．根据权利人的地位作用正确实施抵押

以划拨方式取得土地使用权的，抵押房地产时，应当分清两种不同情况处理：一种是，非国家信托所有权人的土地使用权抵押，大多数是以出让方式取得的土地使用权，也有少数是以划拨方式取得的土地使用权（主要是大型外资企业），不同取得方式的土地使用权适用不同的处理方法。但是，对于外国企业（不包括港澳台企业）的土地抵押应当设限，即只能由地方政府来实施抵押，不能由外国企业（含外国政府、外国金融机构）来抵押，例如台湾的土地法就有这样的规定。另一种是，国家信托所有权人的土地使用权抵押，无论是以出让方式还是以划拨方式取得的土地使用权，抵押的主要债务人依然是地方地方政府，不是国有企事业单位。

三、企业安置工作的特别优先受偿权

已知所有抵押权中有个法锁，抵押权人是债权人，抵押人是债务人，以债权、债务建立起来的法锁，掌握钥匙的是抵押权人。通用的法则是，当抵押人抵押品到期不能清偿债务时，抵押权人有优先受偿权。

以上优先受偿权，广泛适用于动产物的抵押和以出让方式取得土地使用权的抵押。以划拨方式取得土地使用权的抵押，以及以国有企业为主体的取得土地使用权的抵押，适用于不同的限制性条件。

（一）国有企业职工的的特别优先受偿权

1998年国家土地局发布的《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第6条明确规定：“国有企业破产或者出售的，企业原划拨土地使用权应以出让方式处置。破产企业属***确定的优化资本结构试点城市范围内的国有工业企业，土地使用权出让金应首先安置破产企业职工，破产企业将土地使用权抵押的，抵押权实现时土地使用权折价或者拍卖、变卖后所得也应首先用于安置破产企业职工。”

以上《规定》赋予国有企业安置职工的特别优先受偿权。这种优先受偿权，高于抵押权人的优先受偿权，同时优先于土地出让方即地方政府的优先受偿权。因此赋予国有企业安置工作的受偿权是特别优先受偿权。

1．国有企业职工的的特别优先受偿权是高级优先受偿权

这么说来，土地使用权抵押权实现时的优先受偿权，可以分为以下几种形态：

第一，初级的优先受偿权。

初级的优先受偿权，仅指抵押权人的优先受偿权，即一般优先受偿权，不包括其他人的优先受偿权。

非国有企事业单位和非破产、出售的国有企事业单位，以出让方式取得的土地使用权为抵押物，无论抵押权人是否国有单位，抵押权实现时，土地抵押权人直接行使优先受偿权。其他当事人不涉及优先受偿权。

第二，中级的优先受偿权。

中级的优先受偿权，包括抵押权人和土地出让方两方面形成“共有”的优先受偿权，不包括其他人的优先受偿权。其中土地出让方的优先受偿权是中类优先受偿权即第一顺序的优先受偿权，抵押权人为第二顺序的优先受偿权。

非国有企事业单位，以划拨方式取得的土地使用权为抵押物，无论抵押权人是否国有单位，抵押权实现时，土地抵押权人要经过补办土地出让、登记手续，补交土地使用权价款，然后行使优先受偿权。

国有企事业单位，以划拨方式取得的土地使用权为抵押物，无论抵押权人是否国有单位，抵押权实现时，土地抵押权人要经过补办土地出让、登记手续，补交土地使用权价款，然后行使优先受偿权。非破产、出售的国有企事业单位行使优先受偿权，是中级优先受偿权，否则，是高级优先受偿权。

第三，高级的优先受偿权。

高级的优先受偿权，包括抵押权人和土地出让方、破产或出售国有企业职工劳资债权人三方面的优先受偿权。其中，破产或出售国有企业的职工劳资债权人是第一顺序的优先受偿权，土地出让方是第二顺序的优先受偿权，抵押权人是第三顺序的优先受偿权。

国有企事业单位，以划拨方式取得的土地使用权为抵押物，无论抵押权人是否国有单位，抵押权实现时，土地抵押权人要经过补办土地出让、登记手续，补交土地使用权价款，然后行使优先受偿权。破产、出售的国有企事业单位行使优先受偿权，是高级优先受偿权。

城市房地产管理法第50条所规定的优先受偿权属于中级的优先受偿权。《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第6条所规定国有企事业单位劳资债权人的特别优先受偿权，属于高级的优先受偿权。

（二）一般破产企业员工的的特别优先受偿权

《破产法》第82条规定：“下列各类债权的债权人参加讨论重整计划草案的债权人会议，依照下列债权分类，分组对重整计划草案进行表决：（一）对债务人的特定财产享有担保权的债权；（二）债务人所欠职工工资和医疗、伤残补助、抚恤费用、所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（三）债务人所欠税款；（四）普通债权。”

由此可见，一般破产企业员工的的特别优先受偿权，仅次于对债务人的特定财产享有担保权的债权，对于对债务人的不特定财产享有担保权的债权、债务人所欠税款和普通债权均具有特别优先受偿权，应当属于高级优先受偿权。

从不动产和动产抵押权来看，担保债权人对于债务人享有担保权的债权几乎是不特定的，或者说是不完全特定的。只有动产质权人、留置权人对于对于债务人享有担保权的债权是特定的。

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