第553章当代物权法百科全书小辞典初稿545-1

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当代物权法百科全书小辞典初稿545-1

建设用地使用权流转要领

一、基本理念

建设用地使用权流转要掌握的要领，最根本的是要掌握流转的物权化方针政策。表面上是建设用地使用权流转人与政府之间的行政权关系，实质上是建设用地所有权人与建设用地用益物权人的关系。

建设用地使用权流转的主导形式，其实是一组法律关系和物权关系、信托关系、排他关系、合同关系、对世关系、法锁关系和社会关系。仍然是所有制关系法决定了所有权关系法和使用权关系法，宏观物权法决定了微观物权法。

建设用地使用权流转的限制是多重性、严肃性、严格性的限制。以宪法为先导，以土地管理法为中卫，以城市房地产管理法、物权法为后卫，从宪法、特别法到普通法，从大物权政策到具体操作系统，形成了一整套多重限制的网络系统。

二、主导形式

1．其受到土地所有权人的制约

建设用地使用权流转的主导形式，其实是由中国的建设用地权利制度相衔接的必然形式。因为建设用地使用权主要授权于民间，建设用地所有权则一直固定于国家。民间的土地权利，最高权利是土地用益物权，建设用地使用权流转时必然要受到土地所有权人的制约，其流转的主导形式也只能由国家来决定。

2．其受宪法根本大法的制约

建设用地使用权流转的主导形式，是基于宪法的土地合理利用、禁止任何单位和个人擅自买卖土地等大政方针前提下，赋予特别法、专门法以实操的权限，以期收到既盘活土地商品经济又不至于损害国家的土地所有权的目的，认真甄别可流转和不可流转的土地使用权，同时不放松土地规划、用途、变更权利等方面的管制，建筑国家所有权的防火墙，防止国有资产流失。

3．建设用地使用权流转的主导形式的倒装

与其说是“建设用地使用权流转的主导形式”，倒不如说是“房屋所有权流转的主导形式”。建设用地使用权的流转，其先决要件是房屋所有权的流转而成立，否则就不能成立；反过来说，房屋所有权流转不以建设用地使用权流转为先决要件。大多数情形下，除了土地使用权抵押以外，人们并不在意土地使用权的流转，买卖房屋就买卖房屋，买卖房屋时只收付房屋的对价。不过，房屋的对价也许将土地使用权的对价包含在内了。

4．建设用地使用权流转的主导形式的座标

建设用地使用权流转的主导形式，应当从城市房地产管理法中找到相应的座标。从相关的条款中可以得出结论，其主导形式是：“房屋所有权+建设用地使用权的流转”。这也是标准的流转模式。房屋所有权流转，土地使用权必须跟着流转，否则，房屋所有权流转就不好办了。又因为，建设用地所有权是国家的，房屋所有权人没有权利对于土地所有权流转，也只能对于建设用地使用权流转。

城市房地产管理法第37条规定：“房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。”第48条规定：“依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权。以出让方式取得的土地使用权，可以设定抵押权。”

房地产，即房屋产权和土地产权的总称，不是单一的权利，也不是可以拆分的权利。在取得时是如此，于流转时也是如此。所谓房地产转让，就是“房屋所有权+建设用地使用权”的一整套权利与财产的转让。

房屋，这里指土地上的房屋等建筑物及构建物。这里的构建物，相当于建筑物的附属设施。

二、建设用地使用权流转的多重限制

1．宪法的大物权政策限制

宪法第10条第3、4款明确规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他方式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。”

禁止非法转让土地和土地使用权的转让、合理利用土地，是对立统一的事物。因为自由买卖土地、非法买卖土地，会动摇根本的社会制度，导致经济社会动荡不安，加剧两极分化和绝大多数人倾家荡产。这也是从无数历史教训中得出的总结。

但是，从以往的房地产建设中探索出了一些经验，土地使用权完全不流转也有许多弊端。这样的话，等于是捧着金饭碗要饭，宝贵的土地资源白白浪费掉了。土地使用权的流转是个技术活，宪法只是给出一个大物权政策。至于其他的具体规定，交给专门法来处理。

宪法第10条的规定，看得出来，限制自由买卖土地和转让土地是主格调。这种立法旨意，对于其他法律也会言听计从。

2．土地管理法关于土地使用权流转的专门限制

土地管理法2条第3款明确规定：“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他非法形式非法转让土地，土地的使用权可以依法转让。”

土地管理法秉承宪法的旨意，搞了同样意思的翻版，同样是对于土地使用权的限制作出了原则规定。以非法形式非法转让土地的，主要表现为：非法改变农用地为建设用地，或者非法地将未利用地用于建设用地，非法侵占、圈占、囤占土地和非法买卖土地。

特别是某些问题富翁、落马富翁，带头大量地非法侵占、买卖土地，极大地破坏了土地商品经济秩序，对于经济社会造成了极坏的影响，造成国有资产的大量流失，教训是十分深刻的。个别的国土、规划、房屋管理人员带头违反宪法、土地管理法的原则规定，内外勾结，上下其手，沆瀣一气。所有这些，充分证明了非法转土地和土地使用权的现象，过去是、现在是、将来还是重点打击的对象。

3．城市房地产管理法禁止土地使用权流转的规定

城市房地产管理法是关系土地使用权流转的一部内容完整的专门法、特别法。因为转让房屋必然涉及到转让土地使用权，故顺理成章地成为土地使用权流转的主打法律。

城市房地产管理法第38条以其专业性概括了几种情形不得流转（转让）：（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第39条规定的情形的；（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；（三）依法收回土地使用权的；（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；（五）权属有争议的；（六）未依法登记领取权属证书的；（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。

4．城市房地产管理法限制土地使用权转让的条件

城市房地产管理法承认，以出让方式取得土地使用权的和以划拨方式取得土地使用权的，均在特定条件下可以流转，但有相当多的限制条件。

（1）以出让方式取得土地使用权的转让条件

城市房地产管理法第38条对于以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，其流转限制条件是：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上、属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。

以上两个土地使用权流转的条件，必须是同时具备的条件，也是法定的要件，缺一不可。

以上条款名义上明指土地使用权的流转，实际上是暗指房屋所有权的转让，包括房屋的预售。如果不认真分析，望文生义，容易将意思搞混淆甚至于颠倒主次关系。

要注意“转让房地产时”这种时间要件和行为要件上的联系。简言之，不是“转让房地产时”，就不能转让土地使用权；因为“转让房地产时”，才可以开始转让土地使用权。转让房地产是自由的、不怎么限制的，转让土地使用权是要在特定的环境条件下进行的、需要依事实条件、时间条件加以必要限制的。

（2）以划拨方式取得土地使用权的转让条件

城市房地产管理法第40条，对于以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，其流转限制条件是：转让房地产时，应当按照***规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并按照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照***规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照***规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。

土地收益“作其他处理”，主要指其收益用于下岗职工安置、工作年限经济补偿，以及偿还企业债务等专项费用。其中，职工安置费、经济补偿费优先受偿。这种优先受偿权，甚至高于土地抵押权。

解读以上条款，基本上可以按照第38条的解读方法进行。即名义上明指土地使用权的流转，实际上是暗指房屋所有权的转让。不是“转让房地产时”，就不能转让土地使用权；因为“转让房地产时”，才可以开始转让土地使用权。转让房地产是自由的、不怎么限制的，转让土地使用权是要在特定的环境条件下进行的、需要依事实条件、时间条件加以必要限制的。

城市房地产管理法第39条，应当有规定不到位的地方。即以划拨方式取得土地使用权的，如果以出让方式流转，应当确定以拍卖、招标、挂牌等公开竞价形式流转，尽量避免以协议方式流转。这里面出的怪事很多。有些国有企业关闭之前或之后，他们将整栋办公大楼、宾馆、酒楼甚至于整个企业的资产以1元钱的价格转让，这种奇怪现象，在全世界是独一无二的，而且效仿者大有人在。所谓的私下协议，甚至包括一些私下的资产评估，十有八九是大量贱卖国有资产。这种极端恶劣的现象，再也不能任其逍遥法外了！

以划拨方式取得土地使用权的，如果以出让方式流转，出让方应当及时收回原使用者的土地使用权，由地方政府有关部门负责拿到土地公开交易的市场进行阳光式出让，再也不能由原土地使用者自行处理了。土地使用权的出让是地方政府的权利和事情；土地使用权的流转主要是民间权利人的事情，只能包括原先以出让方式取得土地使用权的受让人，不应当包括以划拨方式取得土地使用权的使用人。如果不问青红皂白地将有偿使用的土地流转与免费划拨的土地流转混在一起，肯定会将两种不同性质的土地混为一谈，也是不公平合理的地方。

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