第513章当代物权法百科全书小辞典初稿507-1

当代物权法百科全书小辞典初稿507-1

承包地收回的特殊政策

一、基本要领

“承包地收回”的特殊政策，是因为土地承包人自身特殊的原因或者其他原因的发生，而导致土地承包弃权，进而导致发包方依法收回承包地的另类政策。其与“承包地不得收回”的基本政策正好相反。对于大多数承包人和大多数情势下，于承包期内承包地不得收回承包地；对于少数人和特殊或者个别情势下，于承包期内承包地得依法收回承包地。

“承包地收回”的特殊政策的形式，依据农村土地承包法的规定，只有一类形式。但是，如果将国家征收征用土地前收回承包地也算作一类形式，应当是两种形式。

诚然，承包人严重毁约而导致收回承包地也是一类形式，但物权法和农村土地承包法对此没有作出专项规定。法律对于承包人严重毁约行为是否应该收回承包地，也不好搞一刀切来个明文规定。这个问题实在是太敏感了。承包地本来是农民最基本的生产资料和生活的保障，即承包人全家生存权发展权的基本保障，轻率地收回承包地又不利于农村的安定团结和社会稳定。对于个别承包人严重毁约而导致收回承包地相对地好办一些，倘若对于大部分或者全部承包人严重毁约而导致收回承包就很难办了。

通过反复研究，认识到中国的土地承包经营权名义上是归于用益物权，但跟古典式用益物权大相径庭。西方国家的物权法如德国物权法，曾经也想规范出租人与承租人的收益租赁关系，也想把佃权延长至30年，但这只不过是一厢情愿。在土地私有制的不利情势下，出租人对承租人、地主对佃农签订的合同是不讲情面的，稍有不从就解除租赁关系、收回所承租的土地，更遑论“严重毁约而导致收回承租地”了。

中国的土地承包经营权，也试图通过承包合同来建立良好的用益物权关系。毕竟，在土地公有制条件下，农民的身份权、人权高于契约的财产权，土地承包经营权一旦设立就很取消。本质上，这种用益物权优于古典的用益物权而低于所有权，相当于制度信托所有权，归根结蒂是农用土地的享用权、利用权和作用权，以及承包人的生产经营自主权。那么，承包人有毁约甚至于严重毁约行为，很多时候是采取变通的办法来解决的，就是让毁约人赔偿损失或者行政罚款，而不一味地收回承包地。这么说来，物权政策上和政策物权上，需要在“收回承包地”和“不收回承包地”方面要作一个动态平衡，不能鲁莽行事和盲目行事。

土地承包经营权这种不动产用益物权与古典不动产用益物权的物权政策、物权化方针不同的地方很多。其中，古典不动产用益物权的设立、变更、转移、消灭必须统一实行不动产登记制度，非登记不可，不登记就不具备公示效力和法律效力。他们实行登记生效主义，而中国不动产用益物权则实行登记对抗主义，承包合同生效之日就可以设立不动产用益物权。一旦设立，就不能随意取消和剥夺。

在现行的法律关系中，“承包地收回”的特殊政策已经压缩、限制在很小的范围内。能不能适当扩大范围，什么时候适当扩大范围，这里面面临着焦点难点问题，还有物权技术问题、决心问题等。可以肯定的是，今后的发展趋势，有可能突破物权法和农村土地承包法规定的范围，使得承包合同的义务每一项都落到实处。事实上，在承包期未届满之前收回承包地的对象远不止现在这些，一些案由是现成的。只要官方下个红头文件，新的“承包地收回”的特殊政策就生效了。

本文为省略篇幅，仅论及第一类形式。

二、规定不得收回承包地的情形

农村土地承包法规定，承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意思，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。

按照国家建制的划分，农村集体包括乡镇（小城镇）、行政村、小组三个等级。因此，小城镇可以看作最高一级的集体组织。因此，承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，仍然可以视为农村集体的成员之一。

尽管“保留其土地承包经营权”，承包方因为有了比较稳定的收入来源，或者有了稳定的工作单位，一般不会再回到家乡继续务农，有可能选择出租、转让等土地流转的方式来保有土地承包经营权。

三、规定应当收回承包地的情形

农村土地承包法规定，承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。

所谓设区的市，是比县级市高一至两个规格的大中型设区的城市。包括正省级、副省级、正厅级、副厅级城市，均比县级市高等级设区的城市。承包期内，承包方全家迁入这些设区的城市，就有了比较稳定的收入来源；即使没有比较稳定的收入来源，也有比较稳定的最低生活保障。这是国家规定应当收回承包地的主要原因。其他原因，下一步作深入分析。

四、为什么两种情形不一样

1．历史惯例

以上两种情形，即不得收回承包地和应当收回承包地的两种情形，有些是按照惯例执行的，有些不是按照惯例执行的。而且，惯例也限于一种形式。

解放初期，全国实行土地改革时，凡是在城市或者城镇工作的人员及其成年人家属，均可获得50%份额的农用土地。现役军人可以分得100%份额的农用土地。后来因为农业合作化和集体化的缘故，这些已经分配的土地全部归公了。这是一种惯例。

从上世纪八十年代末期到农村土地承包法出台之前，凡是获得城市、城镇户口的居民，一律被收回土地使用权或者土地承包经营权。这是另外一种惯例。

说“有些是按照惯例执行的”，一是指“不得收回承包地”这一类型，与土地改革分配土地一样的“离乡不离土”，仍然保留了土地使用权，只不过是土改时得到的份额少一些而已。二是指应当收回承包地”，是“按照凡是获得城市、城镇户口的居民，一律被收回土地使用权或者土地承包经营权”这种基本惯例执行的。

说“有些不是按照惯例执行的”，是指“不得收回承包地”和“应当收回承包地”两者都有与某一时期的惯例不同。譬如，长期以来，凡是获得城市、城镇户口的居民，一律被收回土地使用权或者土地承包经营权，这是基本惯例。“不得收回承包地”不是按照此惯例执行的。

2．物权政策向弱势者倾斜

那么，农村土地承包法实际上已经将一个几乎相同的类别，分成为两种情形，到底是为什么？

答案应当是为了减轻县市级政府的负担，或者是以保有土地承包经营权来弥补全家迁入小城镇人员低收入的不足，即物权政策向弱势者倾斜。

这件事情说来话长，只能扼要地讲一下。

从小城镇政府方面来讲，有以下几种困难原因，这些原因均发生在农村土地承包法出台以前：

一是企业改制的原因。

小城镇政府的国有、集体企业是最早改制的公有制企业，因为这些都是规模小收益薄的中小型企业，从八十年代中期就大量改为私有制了。

由于企业大量改制，承包户全家迁入小城镇人员找工作均相对困难。即使找到工作，也是低工资，只能勉强糊口。

二是分税制的原因。

全国经过分税制改革以后，一直以来是事权下移、财权上移，越是下级政府越是财政困难，特别是农业城镇的财政一直很困难。

由于小城镇财政困难，教育、医疗、住房、养老和低保救济等一系列社会保障事业均跟不上。承包户全家迁入小城镇人员是弱势群体，更难得到政府的保障。因此，保有承包地，还可以让他们自己想想办法，一方面是为了解决家庭困难，另一方面也可以减轻小城镇政府的压力和负担。

从承包户全家迁入小城镇人员来讲，同样地也有许多难以克服的困难：

对于刚刚全家迁入小城镇人员来讲，需要重新成家立业，开辟新的生活。他们从农村来，本来底子薄，加上刚刚参加工作工资低，并且待业、失业率相当高。为他们保有承包地，是为了给他们留一条后路，以免全家人失业以后生活没有着落。

从全国各个小城镇来看，有许多事先全家迁入小城镇的人员，由于不适应那里的生活条件，后来又将全家人的户口迁回原居住地的农村的。

3．另类承包人适用于基本惯例和实际情况

关于“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方”的规定，适用于基本惯例和实际情况。

上面就提到“基本惯例”的情形。解放以来，农村人口迁入城市，不再保留农民身份和享受共有的土地使用权。这是第一种原因。

如果谈及分税制和大中型城市的居民社会保障机制，可以看出，比较小城镇具有明显的优势。60年来，大中型城市的经济活力一直强于小城镇，历年来所累积下来的财富也远远比小城镇强得多。承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，到大中型城市生活，工资水平、社会保障水平均高于小城镇。即使这一部分人失去了原有的承包地，对于他们的生活出路没有太大的影响。这是第二种原因。

承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，其中就有一部分人本身就是本市郊区的农民。这些大中型城市的耕地本来已经十分紧张，而且城区与郊区年复一年地征地，土地就更加紧张了。如果这些人一方面享受了城市居民应有的待遇，同时又享受郊区农民承包地的一些待遇，不但于理不合，而且连原村庄的农民也不答应。为了公平起见，农村土地承包法明令禁止这种情形的发生。这是第三种原因。

以上三种原因是主要原因。我们认为，土地承包经营权物权化是有条件的。毕竟中国是一个土地资源十分稀缺的国家，毕竟中国是一个土地公有制国家，毕竟国家的政策物权是建立在公平合理基础上的新生事物。

综上所述，农村土地承包法所区分的“不得收回承包地”和“应当收回承包地”的规定，是基本公平合理的，相信大多数人是可以理解的。

需要说明的是，承包人应当交回的承包地，仅指耕地和草地，不包括林地。原因正如《解析物权法130》中所述。即使全家人迁入设区的市，转为非农业户口的，其承包的林地也不应当收回，而应当按照承包人的意愿，保留其林地承包经营权至期满为止，或者允许其依法进行林地承包经营权的流转。

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