第512章当代物权法百科全书小辞典初稿506-1

当代物权法百科全书小辞典初稿506-1

承包地不得收回的基本政策

一、基本要领

“承包地不得收回”的基本政策，是一项基本国策，具有普适性的特征。其与“承包地收回”的特殊政策相对。这项基本政策与土地承包人的身份权、农民组织的土地共有权、承包合同规范化的土地财产物权化以及其他的权利相联结，形成承包地权益保护的多道保障机制。

“承包地准不得收回”，是对于特定的承包人的优惠政策，指“承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权的流转”，准用“承包期内发包人不得收回承包地”的法律规定，这是一种特殊的法律规定。承包方全家迁入小城镇落户的，没有完全脱离小城镇集体的物权关系圈子，他们的就业机会少、工资水平低、社会福利水平没有多少提高，法律的天平适当地向他们倾斜一下是可以的。

所谓“承包地不得收回”的基本政策，是一个相对性的概念。是专指在耕地、草地、林地的承包期内，承包人全程行使了权利，履行了义务，既没有违法、也没有违约，故一律实行“承包地不得收回”的专项政策。实际上，任何承包地永久性地不收回是不可能的，毕竟各种承包地是有最高期限限制的。即使是承包人承包期届满而续期，那么他们原先所使用的土地仍然需要由发包人收回来进行统一调整与重新分配，重新签订承包合同。即使是进行统一调整与重新分配时原封不动地再承包原先的土地，而从法律程序和法律意义上讲，仍然是“承包地收回”的意义。

“承包地不得收回”政策和“承包地收回”政策，是对立统一的宏观政策。是政策，就有大政策与小政策、长期政策与短期政策、宏观政策与具体政策之分。每项政策的出台，都要合乎逻辑，合乎国情民情民意，合乎事物发展的客观规律。

所谓土地承包经营权，实质上是优惠的免费的农用土地使用权、利用权、作用权。每个承包人应当珍惜这份得来不易的权利，自觉地积极地履行各项义务，否则，“承包地不得收回”政策就为“承包地收回”政策所替代，承包人的有物权就会变成无物权，或者正物权变成了负物权。

物权法一直在提“土地承包经营权”，而闭口不谈“生产经营责任制”，标志着承包人的权利已经扩大，而生产责任和承包义务在减轻负担。但是，这不意味着承包人的生产责任和承包义务一点也没有了。有些过去没有的现在有了。

譬如，农用土地专地专用、不得将承包地随意变更为建设用地政策，合理利用土地、节约用地、集约用地、不浪费土地、不破坏土地和保护生态环境、不乱砍滥伐林木、不过度放牧、不生产有毒有害的粮食等等，都是大政策。有的写进了宪法、土地管理法、农村土地承包法、农业法、森林法、草原法、渔业法、海域使用管理法，有的写进了基本农田保护条例、水法、水土保持法、建设用地审查报批办法、城市规划法、城市房地产开发经营管理条例、土地复垦规定、耕地占补平衡规定、闲置土地处置办法等等，由此可见，承包人不但要履行合同中的全部的责任与义务，而且要履行社会上的责任与义务。

承包人只有承担了全部的责任，履行了全部的义务，才有可能享受“承包地不得收回”政策的恩惠。这个道理大家都懂的。问题在于，很多承包人只知道承包合同内容中的义务，却不知道合同之外的法律义务。

土地承包经营权是法定的权利。既然如此，必定有其法定的义务。土地承包经营权的行使，一般为长达30年以上。承包人不光是自己要履行全部的义务，而且要领导全家人和所有的承包关系人履行全部的义务。如承包地出租的，出租人自己要履行的社会义务，承租人同样地要履行的社会义务。如果是承租人违法乱纪导致发包方收回承包地，最后倒霉的依然是承包人。

二、政策意义

1．土地承包人的身份权决定了“承包地不得收回”的长期政策

俗话说：“靠山吃山，靠水吃水”，指的是人类对于山水、土地等自然资源的依赖性，用在农民身上最为贴切。

农民作为土地承包人，其一生的靠山是土地使用权。农民阶级要生存要发展，所依靠的是土地承包经营权和所承包的土地。如果发包方随意收回承包地，可能会导致许多家庭无端地背井离乡，流离失所，或暴毙街头，或酿成家庭灾难甚至社区灾难。某些农村地区已经出现了“三多”：贫困人口多，离婚对象多，自杀人数多。其中，老弱病残人员、女性人员自杀者最多。这些极端现象的发生是由许多因素决定的，但农村、农业、农民等三农不稳和问题严重，却是不争的事实。

农用土地的承包，因农民的职业身份和权利而设定，这种身份权和与此身份权派生出来的土地承包权，不是临时性的权利，而是伴随着他们一辈子的终生的权利。国家制定“承包地不得收回”的长期政策，首先想到的是农民的身份和身份权，首先想到的是如何将土地优惠政策向全体农民倾斜并持之以恒。

土地是亿万农民最基本的生产资料，也是最基本的生活保障资料，农业无农民不稳，农民无土地不稳，国家制定“承包地不得收回”的长期政策，是保护农民和保护农业的长久之计。

2．集体土地的共有权的长久性决定了农民承包土地的长久性

农村集体是个土地使用权共同体。这个土地共同体，因农民组织的存在而存在，因农民组织的消亡而消亡。只要这个共同体存在一天，组织和组织成员的土地共有权就存在一天，除非土地被征收征用，除非因严重自然灾害或者环境污染，令集体的土地遭到严重破坏。

当组织和组织统辖的土地存在时，农民个人所获得的土地使用权，是组织土地共有权的一部分。总体上，组织统辖的土地是农民家庭共同共有。然而，发包方所发包的土地，则是每人按份共有。物权法第99条规定，共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定。指的是维持共有关系，需要以共有关系人的组织原则为本，不能强制性地破坏他人的共有关系。

况且，土地使用权是一种十分特殊的用益物权，其最基本也是最普遍性的利用权、作用权，就是使用权人有着长期占有、使用的“特权”。从建设用地使用权到各种农用土地使用权，都有这种长期使用的“特权”。从土地使用权的特性和特权两方面来讲，也证明了集体土地的共有权的长久性决定了农民承包占有土地的长久性。

3．承包合同的土地财产物权化是定期和可续期的权利

发包人与承包人签订的土地承包合同，耕地使用期为30年，草地使用期为30年至50年，林地使用期为30年至70年。这是一种长期的承包合同，合同期满以后还可以续期。就土地使用期限而言，相当于德国的永佃权和日本的永小作。俄罗斯的农民有永久性的土地使用权，但使用权人两年不使用，联邦政府和自治组织可以依法没收其土地使用权。

众所周知，任何经济合同一经成立，便形成了债权债务关系。这种债权债务关系，可以分为几种形态：一是单一的债权债务关系。譬如，甲乙双方签订了货物购销合同，如果购买者甲方付清了货款，乙方未给付货物，甲方是债权人，乙方是债务人；如果购买者甲方未付清货款，乙方全给付了货物，甲方是债务人，乙方是债权人。所有这些，都是单一的债权债务关系。二是复合的债权债务关系。譬如，甲乙双方签订了货物购销合同，如果购买者甲方未清偿货款，乙方未给付清货物，甲方双方互为债权人和债务人。

那么，现时期，发包人与承包人之间签订的土地承包合同，到底谁是债权人？谁是债务人？

自从2006年以来，一级承包人所承包的土地，全是免费的土地使用权，发包人不是债权人也不是债务人，承包人不是债务人也不是债权人。那么，现时期发包人与承包人之间签订的土地承包合同出现了新的事物：债权物权化，或者是土地使用权物权化、土地承包经营权物权化。显然，经过债权物权化，或者是土地使用权物权化、土地承包经营权物权化了的承包合同，承包人的土地权利相应地扩大了，由有偿使用土地扩大到无偿使用土地，物权地位大大提高了。与此同时，发包人因为得不到发包者应得的权利，如收租的权利、提成的权利等，物权地位大大降低了。

按照物权法的等级排序，只有高级物权人才可以领导低级物权人。但是，债务关系法里面，合同关系人的民商事关系是平等的。当债务关系取消以后，有可能舍弃债务关系的法律约束力，进而实施物权法的等级排序约束力。由此可以推定，在现阶段，发包人无权干涉承包人的经营自主权，更无权收回承包地，因为承包人已经是土地使用权物权化兼法锁化、土地承包经营权物权化兼法锁化了。

4．“承包地准不得收回”是一项维权性倾斜性的基本国策

目前来说，专门针对特定的承包人，农村土地承包法作出了“承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权的流转”的规定，应当是“暂时不收回”的物权化方针政策。最好的选择，应当是“允许其依法进行土地承包经营权流转”，这样就干脆利落一些。

如果说，承包人于承包期内承包方全家迁入小城镇落户了，主要的劳动力都有一份工作了，没有时间回家参加农牧业生产了，应当干脆利落让他们依法进行土地承包经营权流转。在这里，法定的流转与意定的流转的法律约束力是不一样的。倘若是法定的流转，就必须得流转，没有怠慢的余地，也有法定的义务在身，违法必究的。倘若是意定的流转，没有法律的义务就没有法律约束力，无论承包地荒芜到什么程度也不负任何责任，无形中助长了自由主义作派，不利于合理利用农用土地资源。

依据物权法之“权利与义务对等平衡原则”，全家迁入小城镇落户的承包人扩大了自己的权利，就应当加大自己的义务筹码；扩大了自由，就应当加一份约束条件。全国各地人为地搁荒地的现象屡见不鲜，而且是形势越来越严峻。我们要不断地关注“承包经营责任制”的许多有名无实的不良现象，努力将一些坏事变成好事。

第512章 当代物权法百科全书小辞典初稿506-1

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