第424章当代物权法百科全书小辞典初稿418-1

当代物权法百科全书小辞典初稿418-1

共有关系性质的第三层推定

一、基本概念

共有关系性质的第三层推定，亦即准共有关系共有制性质的推定，是在前面两层推定的基础上，进行的再推定。目的在于确认与保护其他的共有制对象，建构完整的共有制体系，平衡自物权人与他物权人各自的权利义务关系。

前两次推定，是专门对于所有权共有关系的性质推定。第一层推定完成一个略式推定，对于共有关系不明确的按份共有或共同共有两种关系作出界别鉴定；第二层推定完成一个要式推定，对于共有关系不明确的应有份额或者等额享有作出原则鉴定。

第三层性质推定，重点在于他物权、次级物权、定限物权、知识产权等其他物权的准共有关系进行补充推定，即对于准共有关系不明确的按份共有和共同共有两种关系作出界别鉴定，同时对于准共有关系不明确的应有份额作出原则鉴定。具体办法，参照本章的规定执行。需要重申的是，此处仅仅从他物权制度进行性质推定，不从所有制制度进行性质推定。

此项规定，由他物权关系法、数理物权法、逻辑法规范与调整。重点在于界定用益物权、担保物权的共有制性质，并不排除界定作用权、利用权或者信托物权、知识产权的共有制性质。所有的普通物权法、担保物权法和制度物权法对于准共有关系的规定很少，并不排除在特定情势下运用习惯法、逻辑法、自然法和道德法进行辅助判定。

共有关系性质的推定，是法律基于确认和保护共有关系人合法权益考量，根据权益主体与客体的客观要件，作出正确的性质推定。准共有关系性质推定同样如此，其人格、物权地位同样地受法律确认和保护。在专门的规定有空白的情势下，需要对准共有关系的法学理论多作一些探讨，以便于熟练地掌握一些推定的技巧，解决一些现实问题，化解一些物权矛盾。

物权法第105条简要规定：“两个以上单位、个人共同享有用益物权、担保物权的，参照本章规定。”没有冠名准共有关系，而“参照”就是“准用”之意，即指用益物权、担保物权之类的他物权的共有关系，一律准用本章按份共有制、共同共有制的一些原则性、指导性规定。

所谓准共有关系，也不仅仅指用益物权、担保物权这两种主要的他物权的共有制，也并非只有趋利性所有权与他物权才成就共有关系与准共有关系。使用权、作用权、利用权之类的共有关系，在所有权与他物权中均可成就准共有关系。所有权与他物权还可以成就杂交式准共有关系，不同类型的所有制混合可以成就杂交式准共有关系。

大陆法系国家的某些民法中添加了“准用”之类的关键词，且采取两分法之排除法来定义准共有关系。德国民法典第741条规定：“一项权利为数人共同享有的，除本法另有规定外，准用第742条至758条的规定。”日本民法典第264条规定：[准共有]“本节规定，准用于数人有所有权以外的财产权情形，但法令另有规定时，不在此限。”中国台湾地区民法第831条规定：“本节规定，于所有权以外之财产权，由数人共有或公同共有者准用之。”

1．中国物权法条文中没有添加“准用”之类的关键词，让人难以联想到“准共有关系”性质的推定。

2．中国物权法条文中专门点“两个以上单位、个人共同享有用益物权、担保物权”会给人以一种错觉，以为准共有关系仅仅存在于这两种他项物权之中。实证主义法学有句口头禅：“法无明文规定不实行（或不禁止）”，按照这一说法或者“规则”，很多用益物权、担保物权之外的共有关系很可能会被人为地“入另册”了。以上国家和地区民法条文中，有“准用于数人有所有权以外的财产权情形”、“于所有权以外之财产权”之类的中心词句，道理已经很明显了，任何两个以上单位、个人享有他项的财产权均可设立“准共有关系”，不只是用益物权、担保物权方面。

3．中国物权法和其他国家、地区的“准共有关系”规定，仍然是传统的、微观的或者狭义的规定。一则，只关注财产权或者趋利性之类的准共有关系，非财产权或者非趋利性之类的准共有关系从头到尾都却未列其中，这将约一半的另类准共有关系排除在外了。两个以上单位、个人对于他人的不动产与动产享有借用权、租用权、享用权和单一占有权之类的非财产权或者非趋利性的权利，均为另类准共有关系，也是大量的客观存在的事物。将这些准共有关系排除在外也不应该。二则，只关注所有权制度规范与调整的共有关系和准共有关系，由所有制制度规范与调整的共有关系和准共有关系从头到尾都却未列其中，这将最重要、最具当代的、宏观的或者广义的共有关系和准共有关系都排除在外了。

所有制制度是每个国家起核心作用和最具法律效力的社会制度、财产制度与人文制度，一切所有权制度、他物权制度的规范与调整，都要服从于、服务于所有制制度的规范与调整，各种共有关系和准共有关系也不例外。

每个经济社会普遍存在一般流通领域、限制流通领域和禁止流通领域，财产权和非财产权种类繁多，需要运用一般均衡原理和系统工程原理来统筹兼顾。传统的、微观的或者狭义的物权法，局限于一般流通领域和财产权，很少涉及到限制流通领域和财产权，没有深入到禁止流通领域和财产权、非财产权。

这么说来，关于共有关系性质的第三层推定以及其他各层次的性质推定和份额推定，总免不了是形而上学的物权哲学观。

二、一般套路

准共有关系性质的推定，即对于两个以上单位、个人共同享有用益物权、担保物权及其他物权性质的推定，依照本物权法本章的规定，基本的套路是：

1．是否属于准共有关系之共同共有、按份共有的物权关系推定。第一是有约定的，按照约定。即共有人对共有的不动产或者动产约定为按份共有或者共同共有；第二是没有约定的或者约定不明确的，按照本章的规定推定。即共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有的，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系、夫妻关系等外，视为按份共有（本法第103条）。

2．关于准共有关系的份额推定。第一是共同共有人享有份额的推定。共同共有人对共有的不动产或者动产的出资额与份额是平均的或者是均等的份额，即各自的权利与义务几乎是均等的。第二是按份共有人享有份额的推定。按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有（本法第104条）。其中，“等额享有”相当于共同共有。

3．准共有关系之财产共管权、分割权、共有物重大修缮的义务、管理费用的负担及其其连带的权利与义务，准用本章的法律规定。准共有人按照约定管理共有的不动产或者动产及知识产权等财产，没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利（参照第96条）；准共有人处分共有的不动产或者动产以及知识产权等财产，以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人另有约定的除外（参照第97条）；准共有人的管理费用以及其他负担，参照第97条实行；准共有财产的分割，可参照本法第99条至第104条的规定实行。

其他的，可参照民法通则及其司法解释、合伙企业法、继承法、婚姻法等法律实行，要根据用益物权共有关系、担保物权共有关系和其他物权共有关系的性质和“亚共有关系”的定位来推定，不能全盘照猫画虎。

三、注意事项

准共有关系性质的推定，既有与共有关系性质推定包容性的一面，也有与共有关系性质推定不包容性的一面。问题在于，用益物权、担保物权以及其他种类物权的性质不同，物权价值观和物权化方向也有所不同。

1．用益物权准共有关系的条件与限制。用益物权受所有权中心论或者受所有权保护主义影响，其共有或者被共有的占有权、使用权、收益权以及作用权、利用权、地役权等权从属性权利，始终处于被所有权限制的权利，特别是在不动产物权体系中被所有权限制的权利就更多了。

不动产物权体系中，不光是受普通物权法、担保物权法规范与调整的，更重要的是受制度物权法规范与调整的，连建筑物所有权都要受制度物权法和专门法的限制，用益物权就更甭说了。

2．担保物权准共有关系的条件与限制。担保物权受担保债权中心论或者债权主义限制论影响，其共有或者被共有的（包括第三方共有）的抵押权、质押权、留置权及其优先受偿权，抵押物、质押物、留置物及其受优先清偿的债务，颠覆了“所有权中心论”。或者受“所有权限制论”影响，形成了“他物权限制所有权”的特殊现象。并且，对于普通物权共有关系、用益物权准共有关系均产生了法锁的准共有关系。无论是人保或者是物保，无论是存在于哪种共有关系中，债权有压倒一切的权利。债权法锁是不以人们的意志为转移的客观存在，对于普通物权甚至于特种物权产生了决定性作用。

应当严重注意的是，在土地所有权公有制条件下，民事主体的建筑物所有权是与土地所有权分离的，业主可以抵押建筑物所有权，但不能抵押土地所有权。

申言之，任何债权也不能对于土地所有权起钳制作用：在这里，债权中心论或者债权保护主义不起太大的作用。任何单位与个人，包括国家机关、国有企事业单位、集体单位与个人也不能将土地所有权作为抵押、质押、留置物权及其他任何的担保物权对待；无论是共有关系或者是准共有关系中不能成立，只能将土地使用权作为抵押物权、质押物权、留置物权及其他担保物权对待。

债权中心论或者债权保护主义，真正起作用的是共有的土地使用权，主要是建设用地使用权。土地的权利是受特别法、专门法即制度物权法规范与调整的，担保物权法、普通物权法必须服从于制度物权法的规范与调整。土地所有权准共有关系，既然国家机关、国有企事业单位、集体单位与个人在担保物权问题上均不能随意成立，那么，家庭、夫妻、业主、合伙共有之间的准共有关系中更加不能随意成立这种担保物权。

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