第423章当代物权法百科全书小辞典初稿417-1

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当代物权法百科全书小辞典初稿417-1

动态应有份额的推定

动态应有份额的推定，指应有份额的推定取得结果并在共有关系内部确认以后，增加或者减少了共有人、增加或者减少了按份共有的份额，需要对于原有的份额重新进行推定，修正现存共有人各自的应有份额。

所采取的推定法是扬弃推定法，即原来正确的推定办法仍然适用，并尽可能地融入一些切实可行的推定办法。需要重申的是，同样地，此处仅仅从所有权制度进行性质推定，不从所有制制度进行性质推定。

一、分割财产与应有份额的推定

分割财产与应有份额的推定，是动态与变态情势下推定应有份额的最主要而最复杂的推定，除了全分出和全解体共有关系、容易分割的共有物及其财产权以外，都是对于疑难问题推定的对象。至于增或减应有份额，适用于加物权法或者减物权法的简单算术法。

运用过程控制理论，共有财产准备分割时和分割中、分割后，应有份额很有可能存在动态的变量。如果说全体共有人同时分割财产，无论是分割多少，只要是共有关系仍然存在，全体共有人所承担的责任与履行的义务依然存在，原应有份额保持不变。

如果部分或者个别共有人因退伙退股中途分割财产，抽走了属于他应有份额，肯定会导致现存共有人应有份额的重新洗牌、重新推定。重新推定的关键一环，不是在于应有份额分割后的推定，而是在于应有份额分割前的推定，也就是对于可分割与不可分割财产的推定。

理论上各共有人有权请求分割属于自己应有份额的财产与财产权，而就怎样具体分割应有份额的具体财产问题上就存在一定程度上的学问，就应当设定限制条件或者负担。

采取优选法的分割办法是：前提是共有人已经获准分出应有份额，而应有份额则不一定是出资时所参加的财产，在共有人没有约定或者约定不明确的条件下，试推定如下：

1．价格化、货币化分割法。在业主、合伙、股份、集体共有关系共同体中，以及夫妻、家庭未继承共有财产共有体中，很多不动产与动产不容易提前单独分割，能够分割的应有份额最好最通行的办法是采取价格化、货币化分割。

2．权利化分割法。在首选第1项失算以后，可以探讨权利化分割办法。譬如，在不分割共有财产的前提下，对共有财产占有权、使用权、收益权、处分权和利用权、作用权等方面找出一个可分割应有份额的办法。某些不动产、关键性动产和知识产权确实是不容易分割的共有财产，当共有财产分割权人要分出共有关系圈子并要求取回属于自己的财产时，共有人可以协议其分出共有关系，并可以降格为准共有关系。申言之，共有财产分割权人不再参与共有关系的利润分红、承担债务与其他义务，将自己出资的不动产、关键性动产和知识产权（主要是注册商标专用权）变更为租金式收益权，直至共有关系解体时才取回出资时的那些财产与相关的权利。

3．价格化货币化加权利化分割法。如果共有人觉得以上两种应有份额仍然不够理想、仍然留下尾巴的话，应当考虑到采取价格化货币化加权利化分割法。

价格化货币化分割办法对于共有财产分割权人是有利的，因为所分割到的货币财产是最通用最方便的财产。然而，对于现存共有权人有不利的一面，主要是资金不足或者资金链断裂时就显得很被动，业主、合伙、股份、集体共有关系共同体和夫妻、家庭、待继承共有财产关系中，常常遇到这种尴尬的现象。为了弥补这一不足的缺陷，就采取在货币化分割之后再加上权利化分割办法。

权利化分割的好处有几点：一是可以将共有关系分割成准共有关系；二是可以将完整的共有关系分割成半共有关系；三是可以将全程的共有关系分割成半程的或临时的共有关系；四是可以将分割财产变更成分割权并且可以将其与分割财产相结合进行充分发挥优势互补。

4．半分割半不分割法。对于疑难的应有份额和疑难的分割办法，根据需要和可能进行变通分割。共有人对于共有物或者共有权利设定安全系数，对于安全系数要求高的不分割或者顶多是半分割。

这样一来，共有物分割权人要求中途分出并分割财产时，就可以解决一些争议，使得事情容易一些，双方相对满意一些。仅仅关注共有人全分出、全退出和全分割，不能解决许多疑难问题。如在股份制企业中，有的股权人中途退出部分股权、保留部分股权，这是很典型的半分割半不分割法。还有其他疑难财产分割对象更要认真对待，深入实际地进行公平合理地处理应有份额分割中的矛盾。

二、增加财产与应有份额的推定

增加财产与应有份额的推定，就是实事求是地对于应有份额之财产与财产权对应关系的推定，关键在于辨别正相关、负相关和不相关因素与结果的推定。

原则上，共有关系物权圈子不是可以随便进随便出的，应有份额也不是随便加随便减的，起码有有一套章法，否则整个共有关系物权圈子就会乱套。特别是在财产共有类企业中需要严密关注增加财产与应有份额的问题，不能肆意妄为。

1．增人增资的应有份额推定。如果有必要与可能，增新人并增加新出资，经过全体共有人议决通过，新加入的共有人得到应有份额，原共有人从这部分应有份额中减去相当部分应有份额。否则，就保持原有的共有关系和原有的应有份额不变。

2．不增人而增资的应有份额推定。如果有必要与可能，不增人而部分人新增加出资，并且所增加的出资对于共有关系财产保值增值起关键作用，在不违反法律规定、企业章程的前提下，经过全体共有人议决通过，增加出资的共有人得到应有份额（应当封顶，不能超过一定的比例），其他共有人从这部分应有份额中减去相当部分应有份额。否则，就保持原有的共有关系和原有的应有份额不变。

需要说明的是，原则上是不增加应有份额的，原则上对于新增加出资的共有人只给予还本付息或者金钱奖励的待遇，只有到非常特殊情势下才出此下策。实体经济企业的做法与虚拟经济企业（上市公司）的做法是不一样的，宽严程度是不一样的。

3．增人及增资应有份额弹性权利的推定。传统的应有份额推定仅仅关注“共有人权利的统一性”，在实践中却常常遇到挑战，权利的不对称性、不统一性有时候是会存在的。我们已知各种共有关系中会派生出准共有关系甚至于劳动关系，会派生出很多种类的物权，包括现实物权与未来物权、容易兑现物权与难以兑现物权、静态物权与动态物权等等。再看应有份额，主要着眼于长中期物权和未来物权，而现实兑现的物权主要是分割财产的权是相当少的。

现假设采取权利化分割法、货币化加权利化分割法和半分割半不分割法能够成立，那么，采取权利化处理应有份额法、货币化加权利化处理应有份额法和半增加半不增加处理应有份额法也能够成立。如合伙企业中，给予增资应有份额者以财产兑现权，包括财产现实回报权、立功受奖权、晋职晋级权或者加大共有财产支配权、管领权、统治权，以及共有财产使用权、利用权和作用权等，所有这些实权也是增人及增资应有份额弹性权利的推定方法之一，许多人是受欢迎的。

三、法理基础

动态与静态的应有份额推定的法理基础，因法学家的立场观点不同而有各自的侧重点，总体上是从应有份额的性质来分析研究的。中国著名法学家陈华彬教授在总结前人学说基础上，作出了如下归纳总结：

第一，实在的部分说。认为分别共有物，确有实在的部分存在，各共有人在其实在的部分上，各享有一个所有权。

第二，理想的分割说。认为分别共有人在其标的物上，为想象的部分的分解，而各自享有一个所有权。

第三，内容分属说。认为所有权的各种作用，可分别由共有人享有之。

第四，计算的部分说。认为所有权有金钱计算的价格，共有人按其价格比例共有之。

第五，权利范围说。认为因一物由数人共有其所有权，故为避免行使权利的冲突，不得不确定一定的范围，以使各共有人在其范围内行使权利。此范围，便是各共有人的应有部分。

（以上引自陈华彬《物权法》第392页）

陈教授认为以上第五种为通说，对此比较赞赏。笔者也有同感。不过，笔者认为，以上五种学说各有所长，在推定应有份额时单独使用一两种法理工具有时候会遇到困难甚至于碰钉子的。

对于“实在的部分说”而言，适用于容易承包、容易分割的应有份额之标的物推定。就是共有人可以临时或者固定一些共有物，交由共有物承包权人或者分割权人主理，等到分割财产时，该权利人优先取得该财产。

“各享有一个所有权”应当是各自享有一个物或者一些物的所有权“的经济份额”，是在按份共有权上分离出来的标的物独自所有权，按照出资额推定或者是视为单个等额享有。

对于“理想的分割说”而言，适用于货币化或者权利化分割应有份额之标的物，反正怎么理想就怎么推定份额来分割标的物。

“各自享有一个所有权”应当是各自享有一个物或者一些物的所有权“的经济份额”，是在按份共有权上分离出来的货币化或者权利化的独自所有权，按照出资额推定或者是视为单个等额享有。

对于“内容分属说”而言，适用于按份共有关系与作用权、利用权、使用权等准共有关系分列应有份额推定，实现优势互补。

“可分别由共有人享有之”，并不一定是专门享有所有权，可能包括享有用益物权、担保物权和其他他物权等，按照出资额推定或者是视为等额享有或者单个等额享有。

对于“计算的部分说”而言，适用于价格化、货币化衡量与分割的应有份额推定。以共有物换算价格、货币，或者以权利换算价格、货币，广泛适用于货币流通与交换，很多疑难的共有物分割就是通过这种办法来解决问题的。共有人出资、分割财产和清算财产时，均可采取这种便利的好办法，按照出资额推定或者是视为等额享有。

对于“权利范围说”而言，适用于巩固共有关系、应有份额物权化和分割财产权利化推定及其他的共有物性质推定。这是一种提纲挈领式的推定办法，共有关系、应有份额、等额享有、财产分割权利准共有关系的设立以及连带责任、义务等，全部需要按照“权利范围”来推定。

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