第413章当代物权法百科全书小辞典初稿407-1

当代物权法百科全书小辞典初稿407-1

共有份额转让权

一、基本概念

1．定义

共有人共有份额转让权，系指在一般情势下按份共有人有权转让其享有共有的不动产或者动产份额，无需得到其他共有人的同意，但各共有人不得侵害其他共有人的利益，并受法律的限制。法律有特别规定的，共有人处分其份额应遵守法律的规定。

共同共有人共有份额转让权在遵守法律规定、法定程序等条件下，有选择、有限制地参照按份共有人共有份额转让权实行；依据物权法第105条的规定，两个以上单位、个人共同享有用益物权、担保物权的，参照本章（第8章共有）规定实行。

此项特别规定，一般由所有权关系法、债权法、担保物权法规范与调整，而集体共有制共有物分割方式主要由所有制关系法规范与调整。共有人在对外和对内关系上享有债权、承担连带债务，具体办法均依照物权法第101条、第102条、第104条等条款的规定实行。

物权法第101条明确规定：“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”中心思想包括两个基本点：一是按份共有人之共有份额转让权，二是按份共有人之优先购买权。后一种权利是前一种权利的接驳权利，没有前一种权利，或者说按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额的事实没有发生，后一种权利就无法行使。

其实，关于“共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额”，不只是按份共有人的专利，共同共有人同样享有转让其享有的共有的不动产或者动产份额的权利，只不过是受限制条件大些而已。

2．宏观分析

笔者所论述的“优先购买权”和“共有人共有份额转让权”，不止于按份共有人的权利，包括了共同共有人的权利，以及共有关系不明者的权利。

这种做似乎是画蛇添足的，其实不然，却是非常必要的。物权法尽管可以省略，而宏观物权法理学却是难以割舍的。优先购买权和共有人共有份额转让权，必须从宏观物权法理学上进行整体上的把握，否则，就不成体统了。更何况，按份共有关系并不是铁板一块和一成不变的，其中许多关键财产、重要财产和核心财产是当作共同共有财产对待的。类似于业主共有，按份共有财产和共同共有财产往往是夹杂在一起的，这种混杂式共有财产关系也会传染到夫妻共有财产、家庭共有财产方面来，形成新式优先购买权和共有人共有份额转让权。同样地，合伙共有财产是最典型的混杂式共有财产关系，物权法权威解读文本中对此根本无法下结论，到底是按份共有财产关系还是共同共有财产关系，压根儿无法鉴定清楚。

绝大多数大陆法系国家与地区根本不分按份共有还是共同共有财产，肯定是有一定原因和理由的。中国的民法通则和物权法执意要区分按份共有和共同共有两种财产关系，也是有一定原因和理由。主要区别在于共有财产的支配权和处分权以及相关的决定权不同，区别一下总比不区别强些。关键在于，我们不能把这两种共有关系死板地绝对地对待，不能机械主义地肯定或者否定。比如说，股份公司的财产是典型的按份共有财产。而证券法、公司法等法律规定，禁止内幕交易，禁止大股东在几年之内抛售、转让自己的股权、股份和股票，在这个范围之内就是将按份共有财产关系当作共同共有财产关系对待的。

还有更加复杂的共有关系，如集体所有制的许多财产是本身是共有制，光是运用所有权制度来解释，不用所有制制度来解释，到时候肯定会碰壁的。城市与乡村、上级与下级、同一等级的集体共有制，能形成复合型集体共有制。中央企业之间、地方企业之间、中央与地方企业之间甚至同一等级的国有企业之间，能够形成同性质的国有共有制。混合所有制能够形成各种杂交的共有制。同样地，需要所有制制度来解释。

运用宏观物权法理学、系统工程原理和一般均衡原理，全面地系统地正确地解释“优先购买权”和“共有人共有份额转让权”等一系列法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系和社会关系，就能够将普通物权法和担保物权法、制度物权法联系起来，正确认识各种复杂的共同共有关系和按份共有关系，正确认识各种有物权与无物权、正物权与负物权、加物权与减物权、零物权与反物权、长物权与短物权、长物权与消物权、直系物权与旁系物权、法定物权与意定物权等等数理逻辑物权。只有这样，既能平衡所有权关系，又能平衡所有制关系和平衡用益物权关系、担保物权关系、信托物权关系。

二、专家说法

权威解读文本中简要阐述了物权法第101条的立法背景和中心思想。关于按份共有人共有份额转让权的解释，题目为“按份共有人可以转让其享有的共有份额”，对于这种转让权的行使作出了明确的解读，对于这种转让权的限制作出了概要的解读。

（一）关于按份共有人共有份额自然、自由、传统转让权

权威专家说，本条第一句在共有关系存续期间，按份共有人有权转让其享有共有的不动产或者动产份额。规定各共有人有权处分其份额的原因如下：1、按份共有中各共有人的所有权可划分为份额，各共有人拥有其份额，自然有权将其份额进行处分，这是买卖自由原则的体现，也是所有权的本质所决定的。2、我国现行法律规定也未限制共有人处分份额的权利。3、其他国家和地区有类似的立法例。

以上文字透露出以下几点意思：

一则，按份共有人共有份额转让权可以是自然形成的。因为这里面可能包含了自然法、习惯法和逻辑法的成分。自然法赋予按份共有人进退自如的权利，习惯法赋予按份共有人符合交易习惯的权利，逻辑法赋予按份共有人处分自己份额的可然性。而成文法是这三种准法律的总结报告与指导工作。

二则，按份共有人共有份额转让权可以是自由的。因为普通物权法中一些小微型共有关系，本身是一些入伙自由、退伙自由和减份额自由等自由权利。下面第三段进一步说明，在一般情势下按份共有人有权转让其享有共有的不动产或者动产份额，无需得到其他共有人的同意。

三则，按份共有人共有份额转让权可以是传统的。传统的共同共有制和按份共有制均存在于私有制中，如夫妻、家庭、业主、合伙等私有财产体制中。所适用的法律是传统的民法，而不是传统的商法，更不是现代的商法。如股份公司存在按份共有制，随意抽逃资金、股东随意抛售股份或股票、上市公司内幕交易等是违法的。

四则，按份共有人共有份额转让权应当是有法可依的。这里指的是民法意义的法律依据。如民法通则第78条第3款规定“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。”合同法第340条是关于知识产权共有财产转让的规定。德国民法典第747条，意大利民法典第1103条，瑞士民法典第646条，中国台湾“民法”第819条，均从传统民法（普通物权法）角度赋予了“共有人共有份额转让权”。其中，意大利民法、瑞士民法没有区分共同共有制和按份共有制。

（二）关于按份共有人共有份额转让权的行使

权威专家说，共有人转让共有份额后，受让人可能继续与其他共有人共有，或者分割共有份额。共有人请求分割共有物的行为是一种单方行为，一经作出即生效力。分割共有物的方法依据当事人约定，如果当事人没有约定或者约定不明确时，则按照以下方法分割：1、如果共有物能够分割，则将共有物按照共有人各自的份额加以分配；2、如果共有物不适合分割，如分割会减少共有物的价值，则可以将共有物拍卖或者变卖而分割其价金，或者共有人之一人取得共有物，向其他共有人按照各自的份额支付相应的对价。

以上文字透露出以下几点意思：

一则，按份共有人共有份额转让权的行使，必然会对原共有关系产生影响。转让人或者减持部分份额并保持共有关系，或者减持全部份额全身而退。内部的受让人可能继续与其他共有人共有，把转让人的份额变成自己的份额，实际上是一种替换形式；内部的受让人或者外部的受让人可以分割共有的份额，或者除去份额变成纯粹的财产买卖关系。是替换份额、加入份额或者除去份额，应由占份额六成以上或者占三分之二的共有人作出决定。

二则，按份共有人行使的是共有份额自然的、自由的、传统的转让权，可以是单方面的法律行为，一经作出可以即生效力。除非共有圈子里没有财产可以分割。共有人约定的效力是首选的效力，这是普通物权法意思自治主义的突出表现。当事人没有约定或者约定不明确时，可能发生弹性的效力，至少会延迟一些财产分割的时间。

三则，按份共有人行使共有份额转让权应当具备最起码的条件。上述讲到共有物能够分割和共有物不适合分割的两种分割处理办法，是指共有物没有债务担保情势下的相对自由分割。如果待分割的共有物是抵押物，任何按份共有人均不能对此行使共有份额转让权。最起码的条件是，待分割的共有物不是抵押物，没有法锁关系。

（三）关于按份共有人共有份额转让权的自由与限制

权威专家说，在一般情势下按份共有人有权转让其享有共有的不动产或者动产份额，无需得到其他共有人的同意。但各共有人不得侵害其他共有人的利益，并受法律的限制。法律有特别规定的，共有人处分其份额应遵守法律的规定。如船舶共有人就共有船舶设定抵押权，应当取得持有三分之二以上份额共有人的同意，共有人另有约定的除外。城市房地产管理法第37条规定，共有房地产，未经其他共有人书面同意的，不得转让。此外，在共有关系中有禁止共有人出让其份额的约定的，对共有人应当有约束力。共有人之一不按照约定处分自己应得份额的，应当无效。但是这种约定是对所有关系的特别限制，不能对抗善意第三人，若第三人受让其份额为善意无过失，发生共有份额所有权转移的后果。

析文省略。

引文见《中华人民共和国物权法解读》第221至第222页。

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