第412章当代物权法百科全书小辞典初稿406-1

当代物权法百科全书小辞典初稿406-1

同等条件下的优先购买权

一、基本理念

同等条件下的优先购买权，是关于优先购买权前提条件的设置。其到底是一个前提条件，还是几个前提条件呢？

有法学专家指出：优先购买权的“同等条件下”，是指其他共有人就购买该份额所给出的价格等条件与欲购买该份额的非共有人相同。即当其他共有人与此外的其他人出价相同时，其他共有人有优先购买的权利。这种说法是有一定道理的。然而，这种说法，可能还有不周到的地方。

仅仅考虑到优先购买权的条件即“同等价格”，没有考虑到优先购买权的主体即优先购买权人的身份，也不区分本位型优先购买权和拓展型优先购买权，既不能说明谁比谁更加优先，也不能说明“同等价格”是否存在一定的水份问题。我们不应当局限于合伙关系的一种优先购买权，其他三种共有关系如夫妻、家庭、相邻等共有关系，以及各种共同共有关系的优先购买权，他们的“同等条件下”，到底有什么异同点。

所谓同等条件，应当考虑以下几点：（1）所出售之物应当参考市场价格，并参考分割共有物时的价格。其价格定得太高或者太低是不公平合理的。假借转让共有物而坑其他的按份共有人更是不合理、更不可取的。（2）各按份共有人之优先购买权一律平等，不得以所占份额的大小来论优先购买权。单个、多个或者全体参与行使按份共有人之优先购买权均可。但适当照顾占份额小的一方按份共有人也是人之常情。（3）所出售之物如为原共有体系中的重要财产、关键财产或者核心财产，按份共有人应集体行使优先购买权，并防止以上财产外流。或者可以限制处分人向外部的人转让、赠予，以名发生机会损失等差错。（4）所出售之物如为原共有体系中的财产，但是担保过或者反担保过的财产，全部共有人会丧失优先购买权。

二、一般分析

同等条件下的优先购买权应当考虑以下两个基本点。

1．以优先承买权的法定条件来认同“同等条件”。

这种提法，粗看起来是多此一举，其实不然。

已知共有关系中存在本位的共有关系和拓展的共有关系，因此而产生本位型优先承买权和拓展型优先承买权。这在夫妻共有、家庭共有关系中普遍存在。在相邻共有、合伙共有关系中也是客观存在的。

譬如，相邻共有人所购买的一套房屋，是将另一套房屋从银行抵押贷款而购买得来的，名义上贷款的银行与业主不形成共有关系。实际上，在该业主未还清贷款本息的情形下，形成了隐形的共有关系，也可算作拓展的共有关系。当业主要出卖两套房屋的任何一套时，包括抵押贷款的一套和以抵押贷款购买得来却存在债务的一套时，贷款的银行有优先购买权。这种拓展型优先购买权不同于夫妻共有、家庭共有关系中的拓展型优先购买权，显然是处于“第一优先”的地位，甚至于比相邻共有人之间的业主更加优先。表面上，抵押房屋是抵押个人专有的财产，而实际上也包括相邻业主共有的财产在内，因为专有的财产与业主共有的财产是难以分割的，这是另外一层拓展的共有关系。

又如，合伙共有人以建设用地使用权作价入伙的，国家与合伙共有人形成了隐形的共有关系，也可算作拓展的共有关系。当合伙共有人提出要出让土地使用权时，优先购买权不在于合伙共有人内部，而在于外部即国家。这种拓展型优先购买权，不同于夫妻共有、家庭共有关系中的拓展型优先购买权，显然是处于“第一优先”的地位，甚至于比相邻共有人之间的业主更加优先。

同等条件下的优先购买权，不完全取决于共有关系内部，有的时候往往取决于共有关系外部！所以说，仅仅考虑“同等价格”这个同等条件，有时候也可能行不通。

解释本条款“其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利”，首先要考虑到本共有关系圈子里的优先承买权，其次是考虑“同等价格”这个同等条件。

非同等条件，就是所转让的共有物原先存在担保责任、抵押债务之类的法锁关系，债权人在“同等价格”条件下享有特别的优先购买权。应当说，本共有关系圈子里的债权人优先于非本共有关系圈子里的债权人，这是首要条件，“同等价格”是次要条件。

中国台湾地区民法第819条规定：“各共有人，得自由处分其应有部分。共有物之处分、变更及设定负担，应得共有人之全体同意。”的规定，其中就规定了“设定负担”的中心词语，也就是包括担保、抵押之类的法律要件和事实要件。之所以出现这种特定的优先承买权，是因为担保物权的效力优于普通物权的效力，也就是债物权的效力优于普通物权的效力、有法锁关系的对世效力优于无法锁关系的对世效力。

关于土地权利“设定负担”等法律规定，中国台湾的专门法也很有意思。台湾土地法第16条规定：“私有土地所有权之转移、设定负担或租赁，妨碍基本国策者，中央地政机关得报请行政院制止之。”所谓基本国策是什么呢？中国台湾土地法第16条规定：农地、林地、渔地、牧地、狩猎地、盐地、矿地、水源地等，“不得转移、设定负担或租赁给外国人。”在大陆同胞的心目中，会以为台湾是个土地私有化的地区，土地管理肯定不如大陆。实际情形是大相径庭！台湾地区的土地所有权名义上是私有制，起码比中国的所谓的“集体所有制”更加公有，更加务实。大陆地区土地管理法、物权法只是规定了土地所有权不能抵押，然而，建设用地使用权和农村的相关土地使用权，是可以抵押的，甚至于抵押给外国人的很随便了。大陆的“土地财政”急功近利，官商勾结的腐败现象更加严重，土地资源、土地财产流失十分严重。

2．其他共有人就购买该份额所给出的“同等条件”

其他共有人就购买该份额所给出的价格的“同等条件”，是第二个层次的“同等条件”。如果不受第一个“同等条件”所牵连，就可以考虑同等价格这一“同等条件”。

共有人转让其份额，是分为两种情形的，一种是保留共有关系，部分转让其份额；一种是不保留共有关系，全部转让其份额。尽管共有人有减持份额和退伙的自由权，但法律对此有一定条件的限制，如果共有人的转让或者退伙行为对于其他共有人造成直接经济损失的，转让的共有人需承担赔偿损失的责任。

中国民法通则司法解释第52条提到，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面约定处理；书面协议未约定的，原则上应准许。但因其退伙造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的责任。

按照专家说法，优先购买权的“同等条件下”，是指其他共有人就购买该份额所给出的价格等条件与欲购买该份额的非共有人相同。即当其他共有人与此外的其他人出价相同时，其他共有人有优先购买的权利。至于，什么叫做“同等价格”，这里面还有得考究。否则，其他共有人有优先购买的权利就会形同虚设，甚至于起反作用。

第一，“同等价格”不应当是人为操纵的虚假价格。

按份共有人与共同共有人转让其份额，形式上是一样的，但共有人的出发点可以不一样。共同共有人的共有权、共管权几乎是一致的，大家都是平等互利的。按份共有关系中，份额大的共有人的共有权以及共管权大于其他的按份共有人，对于所转让的共有物甚至于可以操纵价格，或者以大股东的身份操纵价格，或者利用大股东的优势指使同谋操纵价格，或者以隐瞒实情的办法操纵价格等等。

在虚拟经济体中，大股东和经理人操纵股票市场，行情大起大落，股票大涨大跌等等，这些现象已经屡见不鲜。实体经济体中，人为操纵商品价格的现象，也是屡见不鲜。传销圈子里“杀熟入伙现象”屡见不鲜，共有圈子里“杀熟虚价现象”也屡见不鲜。所有这些，应当引起人们密切关注。

变通的做法是，当双方之间对于“同等价格”产生争议时，只能是以一个月内平均的市场价格或者中位数价格来衡量，比较客观、合理一些。

第二，对于虚假价格的应对办法。

要谈起共有物，世上的物千万种，法官又不是生意场中人，并不一定知道某一物的“同等价格”，怎么办呢？

不妨，我们可以理出一条思路出来试一试：一是自由裁量权向“无主观过错”一方倾斜。转让共有物的共有人，无论是出于什么原因与目的转让，客观上对于其他共有人造成经济影响，适当地杀价是可以的。二是自由裁量权向无弱势者一方倾斜。转让共有物的共有人如果是具有控制地位的股东，首先应当怀疑他转让的目的动机不纯，有操纵价格的嫌疑，客观上对于其他共有人造成经济影响，适当地杀价是可以的。三是要考虑到共有物是否附带了折旧率因素，据此进行折旧价格换算。许多机器设备和厂房、房屋、土地使用权是有折旧的说法的，如果说存在折旧因素，适当地杀价是可以的。四是要防止价格的大起大落，防止转让人从中渔利。转让人在转让其共有份额的共有物时，首先是面对优先购买权人，可能存在虚报高价以至于超高价的行为。当优先购买权人感觉到承受不起而放弃购买时，转让人可能向他的关联人透露内部的重要信息，相互串通一气以超低价“甩卖”然后吃回扣，在这种情况下，共有人有权制止这种不正常的转让行为。

法律规定其他共有人优先购买权，一是为了保护其他共有人共管权的完整性，保障优先承买权得到落实，防止共有财产人为的流失；二是为了简化合伙共有关系，防止外人的介入而使合伙共有关系内部趋于复杂、留下后患；三是为了严格限制不正常的分割共有物和退伙行为，维护良好的共有秩序，巩固正常的共有关系。

此处的优先购买权，是指共有人相对于非共有人和非拓展型共有人而言的，在本位型共有人之间并无优先的问题，无论是拥有大份额或者小份额者，均一视同仁。这种做法，与股份制公司“大股东吃小股东”的做法是不同的。当数个共有人均欲行使其优先购买权时，应由出卖人自行决定。此种优先购买权具有债的效力，不得对抗善意第三人。而且共有人有相反约定的，依其约定。其他共有人对于出卖人不正常的高价和低价有知情权、商议权甚至于否决权。

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