第377章当代物权法百科全书小辞典初稿373-1

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当代物权法百科全书小辞典初稿373-1

按份共有制与共同共有制的异同点

一、基本理念

按份共有制与共同共有制，均为物权共有制之两个界限不明显的共有制，两者之间既有联系，又有区别。

按份共有制，是指按份共有人对共有的不动产或者动产按其份额享有所有权。共同共有制，是指两个或两个以上的民事主体，根据特定的共同关系而对某项或某类财产不分份额地共同享有权利并承担义务的民事规制。

总体上分析，共同共有制的适应性比按份共有制略胜一筹。

首先，笼统地说，按份共有制与共同共有制均作为“共同共有制”对待。共同共有制的所有权处于同一个物权共同体中，按份共有制的所有权同样处于同一个物权共同体中，两种共有制均具有“共同共有制”的特征，只不过是轻重、纯正程度不同而已。

其次，从对外的物权关系上说，发生财产交易和物权变动时，外界的物权关系人根本不关心是哪种共有制。只不过是产品分配和分割财产时，两种不同的共有制才显示出权重的大小出来。

其三，从静态的物权关系上说，按份共有制一旦处于休眠状态，就会以共同共有制的面貌表现出来。

其四，从联合的物权关系上说，两种所有权共有制均会释放出使用权共有制、作用权共有制或利用权共有制，这三种附设的共有制根基在于共同共有制。

其五，同一所有制形成的物权共有制，所有权上可分为两种共有制，所有制上却仍然是共同所有制。

为什么说按份共有制与共同共有制既有联系、又有区别？这是因为，共同共有是具有普遍性意义的概念，按份共有制常常寓于共同共有制而改变物权化方针。

二、一般分析

1．两种共有制两种特征

按份共有制的特征，即有别于共同共有的特征。指按份共有成为规制以后，具有财产份额的不平均性、产权的非均衡性、控制权的不均等性、与关键财产共同所有的粘连性、高度的私共性、广泛的适应性等特征。同为物权共有制，按份共有制的物权化方向更多的是倾向于个人主义私有化，共同共有制的物权化方向更多的是倾向于集体主义共有化。前者容易产生含混的甚至于不公平的物权关系，物权后遗症和物权纠纷相对地会多发一些，物权矛盾也难以调和一些，按份共有制的物权关系容易破裂一些；后者容易产生明晰的扁平化的物权关系，较少产生后遗症和物权纠纷，物权矛盾也比较容易解决一些，共同共有制的物权关系相当稳定一些。

共同共有制的特征，系指最古老性与最持久性、共同财产主体与共同共有关系的联结性、权利与义务的公平性、权利与义务的连贯性等特征。共同共有关系是相对牢固而扁平化的共有关系，除了自己的势力范围以外，还可以通过约定、规约、规章制度、企业章程等形式，阶段性地、有目的地运用共有财产使用权、利用权、作用权和企业管理权、财产控制权，将特定的按份共有制暂时转化为共同共有制。然后在特定情势下，再还原为按份共有制。

传统物权法、微观物权法是以所有权制度来决定按份共有制和共同共有制的。当代物权法、宏观物权法则是以所有制制度来决定按份共有制和共同共有制的。若以后者而论，很多物权共有制理论需要刷新，有的理论甚至于需要颠覆。比如，国有企业与国有企业合并，就变成了公有制中的共有制；中央国有企业与地方国有企业合并，就变成了高级公有制并低级公有制中的共有制；乡镇、村、组集体的同类合并，就变成了高级共有制、中级共有制并低级共有制中的共有制……。同样政治色彩的共有制，无论他们的级别高低，也无论是按份共有制和共同共有制的，从政治物权来说都是“共同共有制”，而从财产权上说是按份共有制和共同共有制皆有的形式。但是，不同所有制合资合作产生的按份共有制和共同共有制，无论他们的级别高低，从政治物权来说都是“按份共有制”，而从财产权上说是按份共有制和共同共有制皆有的形式。

国家统计局和统计学上，以及公司法上，将国有独资企业、独资公司与国有股份有限公司区别开来，将集体独资企业、独资公司与集体股份有限公司区别开来，并分别计算国有经济、集体经济在整个国民经济中的比重，免不了运用政治物权来分析“共同共有制”和“按份共有制”的比重。

按份共有制与共同共有制的划分，是个法理技术服务问题。关键在于要判定两种物权共有制是否合法，光是依靠传统物权法、微观物权法的做法，光是依靠以所有权制度来决定按份共有制和共同共有制，有可能误入歧途而发生严重错误。

2．两种共有制若即若离

所谓共有，本身就包含了共同持有、共同拥有和共同支配的意思；但是，有的人认为共同共有这个概念太笼统，有点含糊，有必要再细分一下共有制的门类，于是乎，就产生了“按份共有”的概念。关键在于，“共同专控型共有财产”是一种特殊的共有财产，需要严格地加以区分，不能随意分割这一类财产。

按份共有，是具有特殊性意义的概念。所谓按份共有，就是其既承认数人对同一标的物共同共有，但大家的份额不是均等的，有容易与不容易分割的财产。其中，不容易分割的财产可能会被大家列为“按份共有之共同共有财产”。尽管按份共有从共同共有中分离出去，共同共有的某些特征、汁味。

共有的划分主要是从同一物的共管控制权上来考量的。无论是按份共有制还是共同共有制，个别人也不能随便将同一标的物拆分为多种所有权形式。

例如，规划物业小区内的一些附属设施与管线设备，物权法上确认为“共同共有”的财产，而从每个业主购买这些附属物业方式来说，一种是每个业主平均分摊付款的，一种是按照户内建筑面积大小来进行等级式付款的，无论是哪一种，全部都看作“共同共有”的财产了。因为那些共同财产是不能随便分割的，是属于共同专控型共有财产，跟一般的“按份共有财产”和一般的“共同共有财产”的物权化模式是有着严格的区分的。

按份共有与共同共有是交叉性的概念。以定性分析，按份共有包含了共同共有的某些性质成分，在共有财产使用权、利用权、作用权上，于不分割财产等静态表现方面似乎是共同共有而不分彼此与份额多少的。将按份共有财产化作共同共有财产，是企业管理、过程控制和限制共有人多余权利的需要。如股份有限公司尤其是上市公司的股东，无论其出资额度多少，不准其随意抽逃资金，证监会不准其内幕交易以免损害广大中小股民的利益等，所有这些实质上是将他们的按份共有视为共同共有。以定量分析，因为要界定出资人的权利与义务、投资风险和职业责任等，特别是在分割财产、利润分配或者共有关系人退出共有关系时，参照按份共有的处理措施是公平合理的。按份共有制于适用范围、适用时间与条件上，其限制性的客观条件和法律要件是相当的多，一般要比共同共有制被条件限制的多一些和严格一些。

3．共有物转化为财产权要附加条件

共有，于罗马法中的直接意思表示，即为共同、连带地处分，而且是不可分割划分的所有权。按份共有制，不是按份分割划分所有权，譬如，“几分之几的所有权”这种提法是不成立的。谈论物权与谈论财产权是不一样的。物权主要是对于物的圆满状态负责的，财产权主要是对于拥有和分割财产负责的。

按份共有制也罢，共同共有制也罢，如果要将物权转化为财产权，必须要经过物权的变更、转移或者消灭来解决，或者要经过消灭共有制来解决。当股份制企业关闭破产时，需要统一清算完毕，才统一分割财产、清偿债务。

财产权法中和单边主义物权法中，权利人处理财产是相对宽松的；共有制物权法中，权利人处理财产是严格的。因此，罗马法或者说大陆法对于共同财产附加了条件：“共同、连带地处分，而且是不可分割划分的所有权。”

4．部分共有权也是共有份额的共有权

按份共有制与共同共有制，均否定个人专属所有制。排除了个人优先权、排他权，承认了共有优先权、排他权。一物一权主义，由个人一物一权主义上升到多人一物一权主义。权利的分割与财产的分割，形成对立统一的事物。过于固定权利，有可能获取财产的份额较小；过于固定财产，权利与财产可能同时、也可能分别缩小份额。

纯私有制的根本原则，是一个物只有一个所有权，即罗马法中所有权永久、排他、绝对的理论。因此，共有制下，一个人不可能在与人合有某物时享有对该物的完全的专属的所有权，而只能就其共有份额享有部分所有权。于是，便产生了一物之上有数个所有并同时存在的共有现象。

实际上，按份共有制是明确确定的“按份共有”，共同共有制是不明确确定的“按份共有”。前者是早期约定好了的权利和共有物的财产价值份额，于共有人共同认同了的。后者不早期约定好了的，但是不影响以后财产的分配依然是“平均分配”或者“按等分分配”，同样地包含了“按份共有”的成分。

无论如何，按份共有制与共同共有制总体上是“你中有我”、“我中有你”：按份共有制中有共同共有制的痕迹与成分，共同共有制中有按份共有制的痕迹与成分。

5．按份共有制与共同共有制的实用意义

大陆法系各国对于按份共有制有详细规定，而对于共同共有制作出规定的国家为数不多。这未免令人难以置信。共同共有制，应当说于民法中是基本形态，那怕是按份共有制，其前提依然是共同共有制——只有共同共有制的架构成立，才能谈得上按份共有制。

但是，按份共有制的实用意义是显而易见的。大千世界之中，只有家庭共有制中的共同共有制比较稳定，而经济社会的各种经济活动中，按份共有制却扮演着举足轻重的角色。

股份制、合伙制以及合同法、经济法中，其主要意思表示，首先是要确定财产权及其财产关系，从共有的法理上，从共有的成立、共有的形式、共有财产的分割上，统统表现为实用主义。由按份共有制的实用性而翻转了共同共有制的地位，而共同共有制被退居二线了。

总之，共同共有制的实用意义在于基础理论上的建设，按份共有制的实用意义在于应用技术的普遍推广。两种共有制的侧重点是不同的，各有千秋。

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