第355章当代物权法百科全书小辞典初稿351-1

当代物权法百科全书小辞典初稿351-1

特殊通行权

一、基本概念

特殊通行权，指非常规性、偶然性、突发性和意外性通行权。为减灾防灾、减损防损或者其他意外事件而行使的特殊通行权具有一定程度与范围的优先权，事情虽小但物权意义重大。这种特殊通行权成立的要件，不以近邻关系和通行次数、通行方向为要件，以减灾防灾、减损防损为要件，结合相邻关系四项原则为参考条件，适当地给予通行人以便利通行或者取得利益的相关权利，

通行权的行使，这里指的是通行权人利用他人土地的通行权的行使、利用建筑物空间通行权的行使。法律、法规对于通行权有规定的，依照其规定；法律、法规对于通行权没有规定的，可以按照当地习惯；以上条件均不符合时，可以依据地役权、建筑物空间共有权或者利用权的法理进行自由裁量。

权利人行使通行权，是根据自己工作、生活的需要而获取，是不可以无缘无故地蹂躏他人的土地与地上附着物的。慎重行使通行权，将妨害、损失降低到最低点，是通行权人应尽的义务。

一般而论，各个国家的情形是这样的，普通通行权依据法律、习惯法或者法理来执行，特殊通行权可依成文法或者地役权规则、相邻关系法原则来执行。涉及到公共利益类型的特殊通行权，则需由特别法即制度物权法规范与调整，土地私有制国家也有这方面的特别规

特殊通行权的行使，指通行权的成立与行使不以不动产相邻关系为条件，只以地役权或者以相邻关系“四项原则”为交换条件，给予通行权人以更宽大更实惠的土地利用权。这一类通行权主要集中于成熟的农村地役权或者不动产相邻关系法，多数已经为长期的农村实践所检验过的并且有法律规定的通行权。

在土地所有权私有制社会里能够普遍推行的，在土地所有权公有制社会里应当更加容易能够普遍推行，特殊通行权人所“加权”的份量更大一些，给相对人经济补偿的概率小一些。

特殊通行权主要有以下几种形式。

1、袋地特殊通行权

德国、法国、日本和中国台湾地区民法规定，通行权人土地被他人土地包围，与公路没有适宜的直捷联络，致使不能正常使用时，土地权利人可以通行周围的土地以到达公路。但应选择损害最小的地方及方法通行，仍有损害的或者超过损害限度的，应当支付补偿金。这是西方国家旧式物权法模式，主要是针对土地所有权私有制条件下的权利与义务配置设计模式。

基于实事求是和立法目的，在土地公有制或者土地共有制国家，应当根据需要和可能适当扩大通行权人的权利范围，适当地减免一些经济补偿金。中国在司法实践中，因为关于土地通行权的法律规定较少，故参照西方国家和中国台湾地区民法的情况并不少见。关键在于，是否引用或者如何引用非本土的土地通行权的法律，一定要结合中国土地公共所有制这一特点来进行恰当的处理。

说袋地通行权是特殊权利，其主要特殊之处在于：

一是权利对比上，袋地通行权压倒了土地所有权、土地用益物权和土地使用权。按照一般规定，所有权的优先权优先于用益物权、使用权，而袋地的地役权或者他人的土地利用权成就了袋地通行权，并优先于以上的权利。

二是权利的效力上，袋地通行权具有法律强制性效力。不以土地所有权人、土地用益物权人和土地使用权人的意志和愿望为转移。但是，土地所有权、土地用益物权和土地使用权的行使，基本上是自发的行使，不具备强制性。

三是权利的设立与行使上，可以允许打破常规的特殊权利。如土地通行权与土地相邻关系没有必然的联系，而与地役权关系有必然的联系，权利的设立与行使就有法理依据；袋地的通行权，不仅仅指土地相邻关系之通行权，还包括隔邻关系甚至于远邻关系之通行权等土地通行权，不受近邻相邻关系之条件限制。只要符合“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”四项原则，袋地通行权可适当地扩大通行的范围，或者减少一些经济负担。

四是偿金支付有特殊性。如果袋地是因为土地转让或分割而形成，袋地的权利人只能通行受让人或者让与人的土地，而且无须支付或者按比例少付补偿金。

五是袋地通行权人于必需时，还可以在周围他人的土地开辟道路的特殊权利。如台湾地区民法规定，袋地的权利人于必要时，还可以在周围土地上开设道路。但对于周围土地造成的损害，应支付偿金。没有造成损害的，可不支付偿金。

2．古典特殊通行权

古典的特殊通行权，指的是古代人在长期的生产生活习惯中形成的一种特殊的通行权，表现为其通行方向是随机性或者是临时性、偶然性的。或者是不限于一个地方、一个方向前行，或者是迂回曲折地、东奔西走地通行，至于是否近邻或者隔邻、远邻则不作为特殊通行权的必要条件考量，却可以地役权和“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”四项原则为参考条件则可。

古典的特殊通行权，盛行于西方古罗马法或者古日耳曼法的地役权的一个小型分支，很多是受当地的风俗习惯法规范与调整的，必要时加上法律解释或者专门法来作出具体规定。一旦形成成文法规定，是不轻易改动与废除的。尽管西方先进国家早已实现工业化和城市化，一些传统的农业地役权和特殊通行权仍然保留了下来，并代代相传。

古典的特殊通行权确实源于农业地役权，现举出两个例子。

（1）依习惯取得的特殊通行权

依习惯取得的特殊通行权，指依当地习惯，许可他人进入其未设围障的土地刈取杂草，采集树枝、枯干、枯叶，采集野生植物，或放牧牲畜等。这是对他人土地和无主土地的合理进入、对他人小样财产的合理取得的大众肯定与法律保护对象。

《瑞士民法典》第699条规定：“任何人得于地方习惯容许的范围内，进入森林及牧场，并取得野生浆果、香菇（草）及其他出产物；但主管官署为耕作的利益，个别范围禁止之者，不在此限。关于为狩猎及捕鱼之必要而进入他人所有地，州法得为详细的规定。”瑞士民事主体的特殊通行权，也不完全由民法来规范与调整，必要时会制订公法来规范与调整。

（2）应急的特殊通行权

应急的特殊通行权，指为防止或者减少动产权利人的损失，方便遗失人追踪查找失落的动物或者物品，而让动产权利人进入他人的土地开展查找活动的特殊权利。

应对不可抗力因素的特殊通行权。《瑞士民法典》第700条规定：“物因水、风、雪崩或其他自然力或偶然事件而被移至他人地内，或大小牛仔、蜂群、鸟类及鱼类等偶至他人地内者，土地所有人应许权利人入其地内巡查取回。”

应急土地通行权。《德国民法典》第962条规定：“蜂群的所有人，在追踪之际，得进入他人之土地。蜂群移住他人的空虚蜂房时，蜂群所有人，为捕获蜂群，得开启蜂房，取出蜂窝或破坏而消除之。在此情形，所有人应当赔偿所生的损害。”这种特殊通行权成立的要件，不以蜂群的所有人所有的必然性为要件，仅以或然性为要件。特殊通行权取得蜂群，必须是以他自己的蜜蜂为要件。即蜂群移住他人的空虚蜂房时，蜂群所有人才能取回自己的蜂群；他人蜂房本来不是空虚时，就不能取回自己的蜂群，或者是通过经济补偿的办法来取回自己的蜂群。

二、相关规定

1．民法通则司法解释的规定

中国物权法关于通行权的规定，只是一条抽象的条款，也没有将义务和侵权责任联结在一块。中国民法通则的司法解释也是简要的规定：一条是关于土地通行权的规定，一条是关于建筑物空间通行权的规定。

（1）关于土地通行权的简要规定

最高人民法院民法通则司法解释第100条规定：“一方必须在相邻一方使用的土地上通行的，应当予以准许；因此造成损失的，应当给予补偿。”简要规定了土地通行权人的权利与义务。

（2）关于建筑物空间通行权的简要规定

最高人民法院民法通则司法解释第101条规定：“对于一方所有的或者使用的建筑物范围内历史形成的必经通道，所有权人或者使用权人不得堵塞。因堵塞影响他人生产、生活，他人要求排除妨碍或者恢复原状的，应当予以支持。但有条件另开通道的，也可另开通道。”这是公序良俗型通行权的一个司法解释，尊重地方习惯法，进行折中处理。

2．另类通行权

另类通行权，是相对奇特的通行权。通行权人与土地权利人不一定形成土地或者土地利用的相邻关系，其获取利益的途径与方式也有所不同。一般而论，不动产权利人有权禁止他人进入其领地，特殊情况下又允许他人进入其领地，不动产权利人不能阻止他人行使这种特殊的通行权。

（1）个别谋利活动的另类通行权

依习惯法，土地权利人于一定范围内放权让利，承受合理的特定的利益损失，并让通行权人于通行后得到特定的利益。可称之为扩大利益的土地通行权。如瑞士等国家可依当地习惯，许可他人进入未设围障的土地刈除杂草，采集枯枝、枯树干，采集野生植物，或者放牧等。

中国也有相同的习惯。在相邻村庄的土地上，诸如采集枯枝、枯树干，采集野生植物，或者放牧等，被视为默认；到远邻的村庄的土地上做这些事情，应当征得当地人同意。但是，采集国家保护类野生植物和狩猎国家保护类野生动物，无论到哪里是不允许的。

（2）减少财产损失的另类通行权

依习惯法，土地通行权人为避免自然因素或者偶然事件造成财产损失，必须通过他人的土地进行应急处理活动，土地权利人应当无条件放行，或者搁置争议无条件放行。可称之为追回损失的应急土地通行权。

应急土地通行权的主要类型。瑞士民法典第700条规定：“物因水、风、雪崩或其他自然力或偶然事件而被移至他人地内，或大小牛仔、蜂群、鸟类及鱼类等偶至他人地内，土地所有人应许权利人入其地内巡查取回。”这就是搁置争议，允许通行的特别规定。但涉及物权的一些具体的技术界定，可能需要司法解释或者专门法来处理。

有时候，应急土地通行权也要承担义务。如德国民法典第962条末尾的规定。可以想象，假如蜂群移住他人的蜂房不是空虚的，土地通行权人需要证明哪些蜂群是属于自己的。本条款取材于习惯法，而习惯法一般是有弹性余地的。

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