第254章当代物权法百科全书小辞典初稿250-1

当代物权法百科全书小辞典初稿250-1

物权法的法制效力

一、基本理念

物权法法制效力，是公开化、公正化、公平化、合理化的法律效力，是物权法本质上的效力，任何法律必须具备这种素质，物权法也肯定不例外。相比之下，物权法就其本身的法制特性而言，对于所有权、用益物权、担保物权以及相关物权之确认、保护、利用与规范、调整等事项是最较真和最细致的，故对其法制效力有更高的期望与要求。运用普通物权法的一般均衡原理和系统工程原理，不但可以纠正本普通物权法系的一些缺点错误，而且还可以纠正其他物权法系的一些不合法理与常理的缺点错误。

譬如，运用普通物权法的所有权四项权能、用益物权的三项权能法理，就可以准确地判断出所考量的物权是自物权还是他物权、是所有权还是用益物权，以及该项物权设立、变更、转移、消灭的脉络。在担保物权法和制度物权法运用这些技法，就可以提纲挈领、举一反三，收到事半功倍的好效果。

物权法的效力，从基础理论上阐述，其的主要功能作用有以下几个方面：一是法制效力，二是综合效力。因为立法、普法和执法三个过程均能够影响到物权法的效力，而以立法的效力为最基本的和原始的效力。

物权法就是确认、保护和利用自然物和人造物的公开化的成文法，可以公开声明某些物归谁所有，公开各种主物权与从物权的类型和法律规则，公开支持谁和不支持谁。

所谓物权法定，是指某种物权是否属于所有权、用益物权、担保物权，以及自物权、他物权和自益物权、他益物权、共益物权、公益物权，以及有物权与无物权、正物权与负物权、加物权与减物权、长物权与消物权，以及由所有制法决定的物权和由所有权法决定的物权。

关于土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等所有权的法定，在开门立法、科学立法和公开化、公平化、合理化基础上，广泛征求专家和群众意见基础上，才能收到好的效果。

中国物权法关于所有权四项权能、用益物权三项权能的定义是科学的、准确的。关于土地所有权二元化的规定，物权法只能根据宪法规定的模式来规定。笔者在物权法颁布前，曾多次建议“修改物权法草案从修改宪法开始”，并写下了46万字的《论土地所有权国有化与物权实务》，重点是修正土地所有权二元化的规定，但最后并没有得到回应。

二、基本规律

1．物权公开化是衡量立法、执法效力的先决条件之一

物权公开化，是世界公认的财产权对世规则。立法执法公开化和民主化，是防止统治利益集团独裁专制、私下操纵立法机器、大搞公权私化、贪污腐化和破坏国家财产权的防火墙利器之一。

任何一种物权只要不存在瘕疵，均具有不同程度的排他性、对世性。对于国有、集体大宗有形或者无形资产的交易或者转让，采取公示、公决和公开挂牌、招标、拍卖，必须形成制度化、常规化。各级政府的财政预算、决算、立项、采购、分配、消费、交换等财产权的行使，应当向媒体、人大代表、政协委员和广大群众公开，避免浪费与腐败现象的发生。一切应当公开的物权，就一定要公开。公务官员及其家庭成员自行申报及公开财产、财产来源与去向，是否经商办企业，是否双重国籍、可以移民海外等等应当公开的，一律公开。

物权公开化，不仅仅在于立法程序和立法内容公开化，每次修法也要公开化。小公开、半公开，不能代表广大人民群众的意愿，缺乏圆满度、公信力，会留下许多法律瘕疵，影响法律效力的充分发挥。

新中国第一部宪法即五四宪法的出台有1。5亿人参加讨论，几乎占全国人口的1/3，同时提出了116万多条修改意见，是迄今为止最为公开化的法律之一。这部宪法相对稳定直到1975年才开始修改，1978年政权更替以后再次修改。此后对七八宪法有过一次大修改、四次小修改。建国以来第二次大修改是1980年9月。1982年对于宪法进行了史无前例的大修改。如果按照五四宪法的讨论人数比较，此时全国人口已经高达10亿人以上，至少应当有3亿人参加讨论才能算与五四宪法公开化水平相当。至于中国土地所有权二元化的规定，也是八二宪法开始确定的，此后的四次修改，仍然保留这种土地所有权模式。

物权法是一部很重要并且很深奥的财产法，公开化立法的程度却也不高。虽然历经13年并8稿定谳，但是在专家学者和官员圈子里进行的，官方没有公布参加讨论人数，只公布收到修改意见10032条。此时中国人口已经超过13。5亿人，是制订五四宪法时的二倍半，按理说应当超过4。5亿人参加讨论，才能达到五四宪法的公开化水平。

2．物权公正化是衡量物权法科学性效力的标杆之一

物权公正化，是建立在科学的“一物一权主义”基础上，科学地界定物权的排他性、对世性，它是衡量物权法效力的核心内容。

物权排他性，就是建立在科学的“一物一权主义”基础上的排他性、对世性。其判定标志：规则一，同一标的物之上，不得同时并立两个或两个以上的所有权，否则，其所有权和附从的物权一律失效；规则二，同一标的物之上，不得存在其他同以占有为内容的两个或两个以上的定限物权。当然，不以占有标的物为内容的特殊物权如抵押权，则可以同时存在同一标的物之上，但这是有时间差限制的债物权，所适用的规则主要是债权保护主义的规则。如果不遵从此第二项规则，所指定的物权也一定失效。

之所以在“一物一权主义”前面加上“科学的”的定语，是特别要求要科学地识别、界定各种自物权与他物权、主物权与从物权、有物权与无物权、正物权与负物权、派生性物权与零物权、公物权与私物权，尤其是要科学地识别、界定土地所有权与土地使用权，完全、准确地用唯物主义一元论来统领全局，自觉地抵制唯心主义的、形而上学物权观。否则，乱搬乱套“一物一权主义”公式，有可能适得其反。

物权对世性，包括联合对世性和个别对世性。在一个物权联合体之中，主物权、从物权可以一致对外，排除他人的干扰破坏；另外，建立在科学的“一物一权主义”基础上的排他性，能够使各自的物权发挥各自的作用，单独地排除他人的干扰破坏。物权法中物权对世性，是衡量物权法效力的标志之一。

本文之所以在“一物一权主义”上面加上“科学”二字，目的在于，要使物权法真正成为公平化、合理化的产物，不能有半点的虚伪与骄傲。纵观全世界各国的物权法，总是留着这样那样的尾巴，存在这样那样的硬伤、瘕疵，存在法理混乱、物权不明、物权品种不齐全的许多问题。大大影响物权体系的生态平衡，损害了一些弱势群体的的物权利益。科学地全面地确立物权法内容，适当地向公有制物权和弱势者物权倾斜，科学地界定公共利益的范畴、农村的地权状态，是实现物权公平化、合理化的必由之路。

3．物权公平化是衡量物权法公信力、溯及力和质量效力的基本条件

物权公平化，包括物权、物债权、债物权的公平化，起码要满足以下几个条件：一是对于倾向性、特殊性物权与限制性、一般性物权，都应当恰如其分的巧妙设立，让同等条件的物权主体享受同等资格的物权生效；二是所有的物权，都必须做到精细化均衡，切忌粗心大意、倚重倚轻，对于各种物权既不能拔高，也不能贬低；三是物权法规则应当尽量与债权法、合同法规则相衔接，尽量避免发生冲突；四是物权的排他性、优先性、溯及性和公益性、私益性物权均要体现公平化。

中国的土地所有权二元化并不公平，如农村集体拥有土地所有权，城镇集体组织就没有土地所有权，同样是集体组织，为什么会这样明显的不公平呢？全国所有的土地本来全部是国家的，而且国家国防的责任、重大的一揽子的社会福利与社会公益的责任是集体所远远不能承载的。物权法等法律授予集体这种虚权没有用处，往往起相反的作用，农民阶级大多数人也不一定买账。

甚至于实行资本主义制度的中国香港、澳门地区的城乡土地所有权全部是国有化的，实行社会主义的中国大陆竟然搞出一个不伦不类的“土地所有权二元化”出来，这能够证明公平合理吗？既然承认集体享有土地所有权却不允许他们自由转让土地，被征收土地每亩价值数十万、数百万元，却只获得二三万元的补偿，这能够证明公平合理吗？

4．物权合理化是衡量物权法系统经久生效的前提条件之一

物权合理化，包括物权、物债权、债物权的合理化，起码要满足以下几个条件：一是整部物权法必须条理分明，概念准确，切忌模棱两可；二是立足于中国的现实国情，借鉴苏联民法经验，高屋建瓴地建设中国式物权法体系；三是以后现代社会工业化、城市化、城乡一体化的眼光，高瞻远瞩地建设新型的物权法体系，避免小农经济式狭隘的物权法体系、防止土地所有权公权私化的再现；四是科学界定公共利益范畴，避免公权滥用，损害弱势者利益；五是科学界定国家法人物权与国有企事业单位的信托所有权、国家财产权与国家机关信托财产权、集体法人物权与集体企业信托所有权等错综复杂的物权关系，平衡各种物权圈子的物权关系；六是各种物权人的责任、权力、义务、利益应当合理化，避免潜规则压制了正规则。

物权公平化合理化，是针对每个法律条款每种物权而言的公平化合理化。全世界的物权最复杂的不动产物权，中国的物权也概莫能外。国家的、集体的、私人的和其他人的物权错综复杂，变化莫测。这就要求我们要依据社会主义的宪政制度，坚持公有制为主、其他所有制为辅的物权制度，以此来衡量各种物权关系，解决各种物权矛盾。物权公平化合理化，是实现物权体系生态平衡、健康发展的法律保障。

物权公平化合理化，是建立在科学的“一物一权主义”基础上的一般性物权与特殊性物权的公平化合理化。

一般性物权的公平化合理化，适用于一般性物权的规则，对于合法、善意取得的物权，适用同一规则，对于一般的各种权利主体一视同仁，一律保护。特殊性物权的公平化合理化，是在一般性规则基础上的特殊规则，对于特定的各种权利主体一视同仁，一律保护。

第254章 当代物权法百科全书小辞典初稿250-1

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