第253章当代物权法百科全书小辞典初稿249-1

当代物权法百科全书小辞典初稿249-1

物权法的效力

一、基本理念

物权法的效力，是指合法行为产生的物权保障力，同时又是检验法律公平合理程度的物权执行力，体现普世价值的物权定向力，保护物权的优先力、排他力、对世力、溯及力、追击力和保护力。它是检验立法的效力、普法的效力和执法效果的定力，检验在普通物权法、担保物权法和制度物权法在应用过程中是否符合客观、公正原则，是否符合系统工程原理与一般均衡原理。其中，物权的主体客体以及权利义务清晰，物权关系、法锁关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系和社会关系、法律关系能够理顺，经得起物权法理学的推敲，这是产生物权法效力必备的条件。

此处所谓物权法的效力，是专门针对土地所有权二元化的法律效力而进行的理论探讨。适用于所有制关系法、所有权关系法和所有权的优先法、排他法、对世法、溯及法、追击法、保护法和权能分析法，适用于物权法一物一权主义基本原理。简单的推导方法是，当土地所有权符合一物一权主义基本原理并且所有权的四项权能周全，并且具有适格的优先力、排他力、对世力、溯及力、追击力和保护力时，土地所有权就可以成立，否则就不能成立。

任何一种土地所有权二元化法律，每当土地所有权人不能自主自由买卖土地时，土地所有权中最重要最起码的处分权被法定取消，只能产生名义上的土地所有权，而决非实质上的土地所有权，这必然会导致从立法、普法到执法上大打折扣，影响到法律的公信度与实际的势力效力。

比如说，法律规定某品牌的拖拉机归集体所有，集体不能自由买卖拖拉机，拖拉机的转让只能由县级以上政府转让；拖拉机的用途由法律、行政法规和政府说了算，专机专用、集约使用、节约使用等。这样的动产所有权是否能够成立？到底是集体享有、行使所有权，还是国家享有、行使所有权？这么说来，集体连信托所有权人都不如、都不是。信托所有权人可以根据所有权的意思表示，行使财产的信托占有权、信托使用权、信托收益权和信托处分权。但是，集体能够对拖拉机行使占有权、使用权、收益权，不能行使处分权和信托处分权，而从本质上来说，其既不具备拖拉机的所有权，也不具备拖拉机的信托所有权，仅具备拖拉机的用益物权。集体对本集体所有的拖拉机不具备适格的优先力、排他力、对世力、溯及力、追击力和保护力时，此项所有权只能是“法定”的虚拟的所有权，是没有实权和实际效力的。

无论是大陆法系或者是英美法系，最大的制度瓶颈在于土地所有权二元化设置的缺陷，当然也包括表面上公平与实质上不公平、物权的天平倚重倚轻法律缺陷在内。土地所有权人无土地的自主自由买卖权、无自主自由用途的决定权等等，不能简单地定义为“所有权限制在起作用”，只能说法律条文原本拔高了所有权定义与能量的缘故。同为土地所有权，国家的土地所有权同样地也会受这样那样的法律限制，为什么这种所有权主体在行使土地的占有权、使用权、收益权和处分权方面是全能的而没有出现那种奇怪的限制呢？同为动产所有权，为什么每个所有权人可以自由处分和利用其财产呢？有比较就有鉴别嘛！

要了解、判定国家与集体土地所有权二元化以及集体土地统辖共有权的法律效力，应当先从物权法的效力谈起。

法律的效力，是指合法行为产生效果的保障力，同时又是检验法律公平合理程度的执行力，体现普世价值的定向力。用以上保障力、执行力、定向力来衡量法律的质量，是三大抽象的标准。美国大法官霍姆斯说过：“法律的生命在于经验，而非逻辑。”（霍姆斯《普通法》）用实证主义来鉴定法律的效力，就是实践出真知，实践出才干，解决立法效率上的粗放和质量上的纰漏。

固名思义，物权法的效力，是指合法行为产生效果的物权保障力，同时又是检验法律公平合理程度的物权执行力，体现普世价值的物权定向力。其中，物权保障力，包括物权法的预期效力与过程效力、共同效力与特有效力。物权法的预期效力与过程效力，前者要在缜密制订物权法条款上下功夫，后者要在各个执行的环节上下功夫；物权法的共同效力与特有效力，前者为一般物权所共有，后者为各种特殊物权为独有。物权执行力，就是依照法律条款的目标指针贯彻执行的专门化效力，是意思指令不可替代的可操作性的效力。物权定向力，就是依据客观规律，为物权保障力、物权执行力提供精确目标、精细管治的社会伦理学效力。所谓定向，就是体现普世价值的物权定向。

物权法的效力，是以所有权为核心，联系其他物权的保障力、执行力、定向力展开的系统效力。如果事关所有权的法律效力失效，与所有权相关联的其他物权也就一同失效，当然，这是一般规律。如果土地所有权的法律效力失效，与土地所有权相关联的其他土地物权也就跟着失效，当然，这也是一般规律。

物权法的效力，是检验物权的实际效力的法码，是由客观存在、客观真理、客观规律推导、判定的效力，而不是由主观愿望、主观逻辑、形而上学推导、判定的效力。长官意志、主观主义、形式主义和一切非理性认识，代替不了物权法的实际效力，相反地，只会阻碍物权法效力的正常长成与成就。

物权法的效力，是基于不动产或者动产所有权、用益物权、用益权、使用权、享用权和担保物权可资保障、执行、定向的三大效力。物权的设立、变更、转让、消灭，均与三大效力相关联。其中，不动产物权的登记生效是其设立、变更、转让、消灭的显著标志，动产物权的交付生效是其设立、变更、转让、消灭的显著标志。在此规则之上建立起来的抵押物权，与不动产或者动产的物权的设立、变更、转让、消灭相关联，成立一种变相的典当物权，一般是对于具备所有权的标的物有效，但土地所有权除外。

总之，物权法的效力，是贯穿于立法的效力、执行的效力、自身的效力、对世的效力的全过程的方方面面的综合效力。法制效力与基础效力方面，要求物权法公开化、公平化、公正化和合理化；综合效力方面，要求特种物权和高级物权具备一物权一权主义效力、排他兼协同效力、物权优先效力。运用政策性物权工具和技术性物权工具，可以判定土地所有权二元化的法律效力，也可以判定集体土地统辖共有权的法律效力，创造一个公平合理的法治环境。

二、基本规律

1．上级物权法优于下级物权法。原则上，制度物权法的效力优于普通物权法、担保物权法的效力，担保物权法的效力优于普通物权法的效力。制度物权法是特殊物权法，普通物权法、担保物权法是一般物权法。如集体土地统辖共有权，主要由制度物权法规范与调整，农民在行使土地使用权时不能以普通物权法或者担保物权法的规则来对抗制度物权法的法则。

2．上级物权人优于下级物权人。如国家土地所有权的效力优于集体、个人土地所有权的效力，集体土地所有权的效力优于个人土地所有权的效力。原则上根据需要和可能，集体的地产权应当优于个人的地产权，国家的地产权应当优于集体和个人的地产权，目前来说主要体现在农村建设用地使用权的设立或者让与上是这样的情形，但在对待农用地产权和宅基地使用权问题上需要慎重考虑，主要是需要平衡集体与个人的利益关系。集体土地统辖共有权应当是以公共物权为主导的物权化方针，能“统”的尽量统，能不“分”的尽量不分。

3．上级物权优于下级物权。一般规则是，自物权优于他物权（担保物权除外）、所有权优于信托所有权、正物权优于负物权、加物权优于减物权、有物权优于无物权、平物权优于零物权，以及制度化物权优于非制度化物权、物权化债物权优于非物权化债物权、已登记物权优于未登记物权。如国家土地所有权、集体土地统辖共有权的行使与保护，应当考量以上各种物权关系，并将动态物权与静态物权分别对待。

4．法律条文无瘕疵，能够据此促使物权人的权利与义务处于圆满成功的状态。无论物权法是以强制性的或者温柔性的面目出现，法律条文并无可疑的、瘕疵的质量问题，经过法理的推敲和多年实践经验的检验都是合格的，物权的主体客体以及权利义务清晰，物权关系、法锁关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系和社会关系、法律关系能够理顺，普法和执法的效果得以保证。

遵循物权法效力的基本规律，为确认、行使、利用、保护物权和认识变态物权提供了很好的参考标准，尤其是对于复杂的等级式土地产权是解构的钥匙。集体所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂等地产权是变态的土地所有权。集体专有专用的地籍权、专有专用的集体成员身份权、专有专用的优先的土地占用权、专有专用的优先的土地享用权、专有专用的优先的新型永佃权、专有专用的优先的土地用益物权、专有专用的优先的地产所有权、多重消极式的农民地产权等等系列的地产权，将集体的土地所有权变态化了，同时也将集体土地统辖共有权以不同形式变化了。

所有权是物权法中的龙头物权，可是迄今为止，全世界各个国家和地区对于所有权的定义无法统一口径，有抽象权能说的、一项权能说的、二项权能说的、三项权能说的、四项权能说的，还有支配权说的、管领权说的等等。笔者研究这个问题达10年之久，排查来排查去，得出一个规律性的东西就是：动产所有权是相对自由的物权，涉及土地类不动产所有权是相对不自由的物权，而所谓的“土地所有权”是最不自由的一类物权。古往今来将土地所有权的大帽子戴在单位、个人头上是不可靠的，最容易被国家这个主权机构削弱、剥夺。用所有权绝对论、所有权相对论、所有权限制论、所有权层级结构论等理论，都难以解释土地所有权非国有制为什么那么不可靠、不可能。

结论是：各国物权法授予国家以外的单位、个人以所谓的“土地所有权”，倒不如干脆授予他们以地产所有权或者用益物权以及土地利用权、土地作用权，这才符合当代物权法的立法目的、宗旨、原则，才能确保法律质量，达到预期的效果与效力。

第253章 当代物权法百科全书小辞典初稿249-1

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