邓晓东
福建师范大学法学院讲师
引言
近年来，伴随着我国跻身世界第二大经济体，我国公民在海外留学、工作、生活、旅游人数也呈几何级增长态势。仅从留学人数的统计情况看就足够惊人，2011年我国出国留学人员达33.97万人，比2010年增长了38.08%。对境外中国公民提供人权保护和行政服务已经成为国家和社会关注的热点问题，公众对领事服务的期望值和要求也不断提高。领事机构延伸了许多政府部门的职权，因而与海外中国公民的权益保障息息相关。经济全球化环境所带来的人员跨境流动对领事服务工作形成了前所未有的压力与挑战。领事服务工作所需面对处理的关系错综复杂，既有中国政府和境外中国公民的关系，也有中国政府和接受国政府的关系，此外有时还需顾及境外中国公民和接受国政府、境外中国公民与接受国公民之间的复杂关系。从行政救济的视角审视领事服务制度，更好地保障境外中国公民的合法权益，是一个渐具现实意义的研究课题。
一、当代领事服务的发展
（一）领事及领事服务的由来
“领事”是根据国际条约和领事协定由派遣国派驻往接受国某个城市或某个地区负责领事事务的政府代表，其职级一般分为总领事、领事、副领事、领事代理人，驻外使馆、领事馆是其工作机构。领事的出现不同于作为外交使节的大使，它是伴随商品经济发展而产生的称呼。12世纪末，意大利威尼斯共和国向耶路撒冷王国派驻了人类历史上第一个官方领事。至19世纪，国际间贸易与人员往来日渐繁荣，欧美各国普遍重视领事制度的价值，开始制定有关驻外领事的法律。中国向外国派驻领事肇始于19世纪60年代，1868年7月28日，清政府派蒲安臣赴美国，与美国政府签订了《天津条约续增条款》，清政府可以向美国各通商口岸派驻领事。之后，又陆续与其他一些国家签订了类似条约。自有领事制度起，保护境外本国公民并为其提供协助与服务就一直是驻外领事的首要职责。
（二）领事服务的内容
根据《维也纳领事关系公约》第5条之规定，领事职责共有13项，其中与境外本国公民权益保护及服务事宜相关的职责包括：于国际法许可之限度内，在接受国保护派遣国公民（个人与法人）的利益；向派遣国公民颁发护照及旅行证件；为派遣国公民（个人与法人）提供帮助和协助；担任公证人、民事登记员及类似之职司，并办理若干行政性质之事务，但应以接受国法律无禁止之规定为限；依接受国法律在接受国境内之死亡继承事件中，保护派遣国公民（个人与法人）之利益；在接受国法律所规定之限度内，保护为派遣国公民之未成年人及其他无充分行为能力人之利益；以不抵触接受国法律为限，遇派遣国公民不能于适当期间自行辩护其权利时，在接受国法院及其他机关面前担任其代表或为其安排适当之代表，依照接受国法律取得保全此等国民之权利与利益之临时措施；为具有派遣国国籍之船舶、航空机以及其航行人员给予协助。
此外，根据我国外交部2011年11月22日颁布的新版《中国领事保护和协助指南》所确定的领事服务项目，派驻接受国的领事机构为海外中国公民提供的服务包括：中国公民的合法权益在接受国遭到人身财产侵害、发生民事纠纷、涉及刑事案件，可以应请求为其推荐律师、翻译、医生，以帮助其诉讼和医疗救助；在接受国发生重大突发事件时，为中国公民撤离危险地区提供咨询和必要协助；中国公民被拘留、逮捕或服刑时，根据其请求进行探视；中国公民遭遇意外时，协助将事故或损伤情况通知其国内亲属；在中国公民遇到生计困难时，协助其与国内亲属取得联系；在中国公民提出请求并已提供被寻人员的详细信息的前提下，协助中国公民寻找失踪亲友；根据中国有关法律法规为在境外合法居留的中国公民颁发、换发、补发旅行证件及对旅行证件办理加注；为遗失旅行证件或无证件的中国公民签发旅行证或回国证明；根据中国有关法律法规和国际条约为中国公民办理公证、认证；在与所在国的法律不相抵触的情况下办理中国公民间的婚姻登记手续。
综上，领事服务的内容大致可分为两类，即颁发证件（认证、公证）和为在海外遇到困难的公民提供协助式保护。由领事办理颁发的常见证件文书有护照、国际旅行证件、回国证明、婚姻登记、认证文件、公证文书等；公民在海外遭遇的可以向领事求助的困难复杂多样，例如被捕入狱、遭遇犯罪侵害、公共危机、重大灾害以及其他一些涉及人权保护的情形。
（三）人本主义对领事服务理念的重构性影响
领事服务同境外本国公民的权益保障息息相关，政府的执政理念对其领事制度具有直接影响。新中国建立后，国家最初较为侧重于集体人权和利益，外交和领事官员受行政管理传统理念和作风的影响，存在较浓的“官本位”思想，为民服务的意识不强。近年来，随着“以人为本，执政为民”理念的提出，尤其是2004年“保障人权”入宪，使我国的领事服务工作朝着“民本位”方向有了明显进步。例如2011年利比亚撤侨事件的妥善处理，就不仅使海外中国人倍感温暖，也彰显了中国在人权保障上的大国风范。
目前中国海外公民和机构不断增多，海外安全风险日渐多元，安全形势更趋严峻。驻外领事应为海外中国公民和机构提供更加及时全面的安全信息和更加切实有效的领事保护措施，有力维护海外中国公民和机构的安全和正当权益。同时，中国公民在境外的工作、贸易、生活、求学等活动所需的国内相关行政服务也必须通过驻外领事得以延伸。
西方发达国家的领事服务立足于人权保障和“福利国”观念，可谓“无孔不入、无微不至”，有力推动了国家荣誉感和爱国情结的形成。例如，2007年英国外交部所作的一项调查就表明，30%的英国国民认为如果在国外被关押，外交部能够帮助他们出狱，理由很简单，因为他们是英国公民。英国外交部于2006年3月公布的《协助海外英国国民指南》向公众全面介绍了外交部及驻外使领馆能够为公民提供的帮助和不能提供的帮助，勾画出了一个明确的领事协助和保护的框架。其中规定，外交部每年都要在接受过领事协助的公民中进行抽样调查，以了解服务的质量和需要改进之处；如果有公民对服务不满意，可以通过不同的方式进行投诉。英国领事保护机制改革体现出全球化背景下外交发展的一些新特点，表明国际关系中“与个人利益相关”的一面日益成为外交工作的前沿。
与西方发达国家相较，我国的领事服务还存在比较大的差距。为了切实推动和规范领事服务工作，维护广大境外我国公民的合法权益和人身财产安全，我国健全关于领事服务的立法日趋必要。领事服务立法的渐臻完备必将转变我国驻外领事机构的政治化管理色彩，促进依法行政，注重公民权益保障，切实履行领事职责。值得一提的是，2009年国务院法制办向社会发布《中华人民共和国领事工作条例（征求意见稿）》，开启了领事服务立法的序幕。该条例（征求意见稿）在领事职责范围中区分了应当采取领事保护和依申请采取领事保护的情形，拟规定在下列情形下驻外领事机构和领事官员依职权应当采取领事保护措施：“驻在国有中国公民被拘留、逮捕或者正在服刑以及其他被限制人身自由情形的，对其进行探访或者与其通讯，但该中国公民明确表示不接受的除外；驻在国有中国公民伤亡的，将知悉的中国公民的伤亡情况通知其亲属、工作单位或者其国内原户籍所在地人民政府，必要时协助处理善后事宜；驻在国发生重大突发事件时，中国公民因生命、财产安全受到严重威胁要求紧急撤离危险地区的，提供必要协助。”这不能不说是一个里程碑式的进步，旗帜鲜明地强调了领事服务行为的国家责任属性。但同时，该条例（征求意见稿）也存在着显而易见的问题，全文仅寥寥19个条款，且未列入关于“法律责任”的任何内容，这不能不说是一个莫大的遗憾。
二、领事服务行为的性质分析
人们长期以来忽视领事服务领域的行政救济，其中一个重要的原因即在于对领事服务行为的性质存在错误认识，认为凡与外事有关的行为均构成外交行为，不受司法审查。
（一）领事服务行为与外交行为的关系
厘清领事服务行为与外交行为的关系，就必须首先厘清领事机构（领馆）与外交机构（使馆）的关系。一般来说领馆与使馆存在以下差异：其一，领馆一般只在接受国的领区内，执行各种由相关条约和法律所规定或依国际惯例所实行的领事职务；使馆在接受国中“代表派遣国”，处理与接受国间的全部外交事务。其二，领馆一般只能与领区内的地方主管当局联系或办理交涉；使馆有权“与接受国政府办理交涉”。其三，领馆一般仅限于保护本馆辖区内的派遣国及其国民的利益；使馆保护接受国全境内的派遣国及其国民的利益。其四，领馆和使馆虽均有促进两国友好关系的职务，但两者在性质和层次上有差别。其五，领事官员只有在一定条件下得准予承办外交事务，而外交代表可同时执行领事职务。
由此，大致可得出以下结论：领事职务是外交职务的特殊形态；领事服务行为与外交事务有关，但却以派遣国公民的权益保障和具体事务为工作对象；领事服务行为不仅基于派遣国之国内法，还应遵循国际法以及尊重接受国之国内法。