(二)领事服务行为的行政属性
尽管外交部颁布的《中国领事保护和协助指南》从严格意义上讲尚不是法律规范性文件,但从行政法理的信赖保护原则角度理解,完全有理由将其视为中华人民共和国外交部(行政主体)对中国公民(行政相对人)所作之权威承诺以及对驻外领事机构的工作要求,而不是无法律意义的行政指导。《中国领事保护和协助指南》已构成对驻外领事机构的约束效力,驻外领事负有履行其行政职责的义务。
领事服务行为的行政属性还可从外交部的官方理解中得到佐证。“按照外交部的工作部署,领事司应积极推进依法行政,进一步提升驻外使领馆领事工作水平。下一阶段,领事司将继续完善法制工作,以服务“走出去”战略、服务中外人员往来作为工作的着眼点,清理现有的不适应形势发展的规章制度,有针对性地制定和完善相关法律法规,重点抓好《领事工作条例》和《出境入境管理法》的制定及修改工作,使领事工作的依法行政水平更上一层楼,更好地维护包括港澳台同胞在内的海外中国公民合法权益,更好地服务新时期外交工作大局。”从上述官方文件的内容可鉴,领事服务行为的行政属性应是一个明确的事实。
三、领事服务行为的可诉性分析
(一)行政相对人不服领事服务行为的维权管道及其缺陷
根据外交部领事司现行适用的行政相对人不服领事服务行为的维权救济机制,公民如对领事工作有意见,可向外交部领事职能部门、纪检委和监察局投诉。外交部将依据《维也纳领事关系公约》、双边领事条约、《中国领事保护和协助指南》以及《涉外人员守则》、《国家公务员暂行条例》、党纪、政纪等法律和规章的规定,对失职人员依法追究责任。以上维权及监督机制的运行模式,呈现出显着的跛足形态,侧重于行政系统的内部自我监督和问责,对行政相对人的合法权益保障与救济则未予充分考虑。
(二)司法审查法定原则对我国行政诉讼受案范围的负面影响
我国行政诉讼的受案范围以概括式条款加肯定及否定列举式条款的方式予以确定。凡《行政诉讼法》与其他法律法规未明示的行政行为均为不可诉行政行为,此即我国行政诉讼中“司法审查法定原则”的鲜明体现。
《行政诉讼法》中所确定的受案范围,决定了行政相对人在权益受到侵犯时能否享有司法救济权。随着我国法治化水平的不断提高和公民权利意识、参与意识的不断增强,反思和扩展行政诉讼的受案范围,对充分保护行政相对人的合法权益,严格控制行政权力的滥用,促进行政关系的和谐都有着重要意义。
司法审查受案范围原则的确定,国外采取的立法原则都是可以审查的假定原则,即行政行为在原则上都属于能够审查的行为,法院审理行政案件是原则,不受理则是必须加以明示的例外。而我国却是采取不予审查的假定原则,人民法院不享有对政府行为进行审查和监督的权力,不得受理任何行政案件,除非有明确的法律规定,也就是所谓“司法审查法定原则”,这就造成了我国司法审查制度的弊端。如果既有立法并未对某类行政争议明示规定其可诉性,则法院通常以无法律依据为由不予受理。司法审查法定原则的保守性呈现了一种完全无必要的司法谦抑,导致行政相对人求告无门。
(三)对领事服务进行司法审查的必要性与现实性
享受领事服务是一项个人权利。基于主权的属人管辖权是领事服务的基础,但其推动力却是人权。一国公民有权要求或放弃领事保护。而法院则应当吸收国际法院的法律解释和法理逻辑,使得违反《维也纳领事关系公约》的行为引起个人可强行的权利、救济以及实质性的司法审查。例如在美国,一切行政行为均属于司法审查的范围,只有在法律明确授权排除司法审查事项时,法院才放弃司法审查权力。
我国台湾地区关于行政诉讼受案范围的法定外(无名)诉讼类型之容许性理论,可以为我们提供一种更为现实的借鉴。法定外(无名)诉讼是与法定诉讼相对应的一种对诉讼类型的分类方法。基于权利保护之概括主义,除非依既有法定诉讼类型已能提供人民适当之权利保护,否则即有扩充既有法定诉讼之适用范围或另外承认法定外诉讼类型之余地。人本主义正在重构着我们的行政法,曾经被我们长期奉为圭臬的司法审查法定主管模式也必将因此而动摇。
诚然,领事服务尤其是领事保护工作所能达到的效果受到诸多因素的限制。奠基于国家与个人关系之上的领事保护,本身就是一个涉及内政与外交、主权与人权等复杂关系的问题。首先,驻外领事对本国公民的保护,本质上是基于国际条约、双边领事协定等敦促驻在国执法机关依法履职,秉公处理;其次,领事保护所涉及事务最终的处理效果受制于驻在国法治环境,尤其是当我国公民的行为违反驻在国法律并构成犯罪时,驻外领事必须遵循和尊重驻在国法律,不能袒护我国公民的违法犯罪行为;其三,实施领事保护时所进行的外交交涉受制于两国关系、法律差异、意识形态等因素,可能成功也可能得不到驻在国政府的配合。因此,公民不能因为外交交涉无果而起诉驻外领事,这是世界各国通行的法律规则。我国《行政诉讼法》第12条第1项也规定了“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对国防、外交等国家行为提起的诉讼”,《行政复议法》同样也将外交行为排除在受案范围外。
必须指出的是,虽然驻外使领馆在驻在国没有任何行政权力和强制手段,但如果海外中国公民已依据《中国领事保护和协助指南》向领事机关提出请求,领事不予理睬或怠于履行职责为公民提供领事保护,则无关乎外交事务,应属于《行政诉讼法》第11条第5项所指“行政机关不履行保护公民人身权财产权法定职责”的行政不作为行为。此外,领事认证(公证)行为不得违反接受国法律规章的这一前提,也会构成领事服务的法律风险。例如,驻在国法律不承认领事婚姻的适用,而驻外领事却未考虑此关键因素为海外中国公民办理了无效的领事婚姻登记,那么领事机构就应当为此工作疏忽而承担行政责任。
四、远程庭审方式的适用性分析
囿于地理距离的舟车劳顿,传统的庭审方式常常给异地当事人带来讼累负担。如何便利接纳来自于异国他乡的公民救济请求,解决领事服务司法审查的空间阻隔问题,这是开启行政救济之门必须突破的障碍。信息和网络技术的应用让天涯变为咫尺,这完全可以为领事服务领域的公民救济与司法审查开辟一条行之有效的新路径。
远程庭审是指借助网络化信息系统、音频视频传输系统、多媒体展示硬件、远程会议软件等IT技术,使诉讼参加人在法院指定场所远程实时参加法院庭审活动的新型审判方式。相较于传统庭审方式,远程庭审的优势一方面体现在有效突破地理障碍,方便远距离当事人参加诉讼;另一方面在于节约司法资源,提高审判活动的公正与效率。目前,在福建省沙县法院、江西省南昌中院、上海市第二中院等地方法院已有远程庭审的尝试,并取得了一些成功经验。
新科技的适用尤其是在司法领域的适用当慎之又慎,不断完善其正当性,相对应地做足立法修正和补充,使其获得合法性支撑。当前,远程庭审方式能否推而广之,关键在于能否有效克服以下这些质疑和障碍,诸如“远程庭审缺少在场感减损法庭权威,弱化审理的真实感和真实性,妨碍当事人表达效果,妨碍诉讼权利的行使,影响证据的质证,庭审受制于网络传输的稳定与安全”等等问题。网络环境下,远程庭审的优点是显而易见的,其对诉讼的影响也将是变革性的。庭审方式的变革,将导致法定证据类型、证人作证方式、庭审记录形式、阅卷方式等一系列突破。因此,在相关配套机制和技术措施方面,网上起诉与远程立案系统平台的建设、电子法律文书的网上送达、电子签名及电子证据的采信认可等等都亟待建立和健全。
对远程庭审方式在领事服务司法审查领域的具体构建,限于本文的篇幅和专业认知程度上的力有不逮,笔者不敢作草率臆断。但从适用性规划的层面,远程庭审方式将来不论是作为在传统庭审方式外的并行选择抑或仅能作为在特殊情境下的便宜补充,笔者都赞同范黎红的观点,认为应当至少理顺以下两方面关系:其一,传统司法仪式的形式威信与现代远程审理的灵活性之关系。司法仪式和程序具有法定性,亦存在灵活的空间。对远程审理中司法威信的理解,应突破传统形式的条条框框束缚,抓住实质性要素,允许传统符号与仪式的现代变迁,在远程审理的尝试和推广中,逐步扩大群众对远程审理的接受度,树立远程审理形式下的司法威信。其二,节约诉讼资源、提高诉讼效率与保障当事人诉讼权利的关系。从远程审理来看,随着远程审理的推广,其技术和人力成本将大大降低,与传统审判相比较,将大量节约诉讼成本,优化司法资源配置。然而,这必须建立在保障当事人诉讼权利的基础之上。否则,牺牲当事人诉讼权利的司法效率之提高,将背离人民司法的本质,导致最大的“不效率”,也违背当代科学技术运用的人权和伦理要求。
结语
在全球化的变迁中,个人生存的基础越来越不稳定,如何在这种现代社会中建立人与人之间新的纽带关系,是十分重要而急迫的课题。“大国崛起”给中国带来的不仅是一份民族荣耀,更是增添了一份责任。“大国责任”不仅体现为在国际社会中对国家形象的维护,更多的是站在国家责任的高度为每一个身处异国的中国人奉献一视同仁的民族大爱。领事服务的广度和深度不仅关系到海外中国公民的生活便利和安全感,更关系到海外中国公民爱国情结之维持。应当逐步推进有关领事服务的立法工作,把“以人为本,外交为民”的理念贯穿于具体的法律制度构建,依法行政,规范领事服务行为,理顺领事服务领域的公民权益救济通道。