书城政治依法行政与社会治理比较研究
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第80章 两岸的政府采购救济机制之比较研究(2)

(一)异议制度

台湾地区的“政府采购法”第75条设立了异议制度。异议制度的主要内容包括:

第一,异议提出的事由——“厂商对于机关办理采购,认为违反法令或所缔结之条约、协议(以下合称法令),致损害其权利或利益者”,不论其采购金额是否在公告金额以上,都可以以书面形式向招标机关提出。而所谓“法令”,系指为维持政府采购秩序而规范机关采购行为之有关行政法令而言。至于履约、验收期间,违反契约或其他非关政府采购行为法令的争议,并非本条所称“违反法令”,不得以异议与申诉方式处理。

第二,异议提出期限——针对不同的异议内容给予不同的异议期限:对招标文件规定提出异议者,为自公告或邀标之次日起等标期之四分之一,其尾数不足一日者,以一日计,但不得少于十日;对招标文件规定之释疑、后续说明、变更或补充提出异议者,为接获机关通知或公告之次日起十日;对采购过程、结果提出异议者,为接获机关通知或公告之次日起十日。若未通知或公告,为知悉或应当知悉之次日起十日。但至迟不得超过决标日之次日起十五日。

第三,异议处理的权责机关。根据台湾地区“政府采购法”的相关规定,政府采购异议处理的权责机关是原招标机关。这样做的目的在于争议初期让招标机关有一自我省察的机会,发现错误可立即改正,有利于采购案的继续推动及迅速保障厂商权益。第四,异议的处理——招标机关应自收受异议之次日起十五日内为适当之处理,并将处理结果以书面通知提出异议之厂商。所称招标机关之适当处理包括:“(一)加以说明、解释、澄清;(二)暂停采购程序之进行;(三)撤销或变更原处理结果。‘……其处理结果涉及变更或补充招标文件内容者,除选择性招标之规格标与价格标及限制性招标应以书面通知各厂商外,应另行公告,并视需要延长等标期。””另外,招标机关处理异议,得通知提出异议之厂商到指定场所陈述意见。招标机关处理异议为不受理之决定时,仍得评估其事由,于认其异议有理由时,自行撤销或变更原处理结果或暂停采购程序之进行。但为应紧急情况或公共利益之必要,或其事由无影响采购之虞者,不在此限。

(二)申诉制度

台湾地区的“政府采购法”第76条设立了申诉制度。申诉制度的主要内容包括:

第一,实行异议前置。根据台湾地区的“政府采购法”的相关规定,异议是申诉的前置程序,即对于厂商与招标机关间关于招标、审标或决标争议的救济途径,采异议、申诉两阶段方式,厂商须先向招标机关提出异议,对于招标机关所作异议处理结果不服,或机关逾十五日期限不为处理时,始得以书面形式继续向政府采购申诉审议委员会申诉。

第二,厂商申诉的条件——须为对于公告金额(新台币一百万元)以上的采购表示不服,亦即申诉程序处理金额较大的采购案,而未达公告金额的较小采购案,其依“政府采购法”的救济途径仅止于异议程序。

第三,提出申诉的期限——在对于招标机关的异议处理结果不服时,为收受异议处理结果届满之次日起十五日内;在招标机关逾期不为处理的情形,为自十五日处理期限届满之次日起十五日内。

第四,申诉受理机关。根据台湾地区“政府采购法”的相关规定,有关厂商申诉的审议机关,在“中央”为“行政院公共工程委员会”所设的采购申诉审议委员会(简称申诉会);在“直辖市”或县(市),为各该政府所设的申诉会。唯“政府采购法”顾及地方政府未必有能力或意愿设置申诉会处理相关事务,特别规定地方政府未设申诉会者,得委请“中央主管机关”处理。根据“采购申诉审议委员会组织准则”第5条规定,采购申诉审议委员会主要从下列人员中选拔:“曾任实任法官、检察官或行政法院评事者;曾执行律师、会计师、建筑师、技师或其它与政府采购有关之专门职业人员业务五年以上者;曾任“教育部”认可之大专校院副教授以上职务三年以上,且教授法律或采购相关专门学科者;具有与政府采购相关领域之专门知识或技术,并在该领域服务五年以上者。”

第五,申诉审议原则——采购申诉得仅就书面审议之。至于何种情形采书面审议,则须视实际情况,在双方事证均甚齐全与明确时,方适合采用。采购申诉审议委员会得依职权或申请,通知申诉厂商、机关到指定场所陈述意见。采购申诉审议委员会于审议时,得嘱托具专门知识经验之机关、学校、团体或人员鉴定,并得通知相关人士说明或请机关、厂商提供相关文件、数据。采购申诉审议委员会办理审议,得先行向厂商收取由主管机关确定的审议费、鉴定费及其他必要之费用。采购申诉审议规则,由主管机关拟定,报请“行政院”核定后发布之,用以规范申诉审议的程序事项。

第六,审议判断——采购申诉审议委员会审议判断,应以书面附事实及理由,指明招标机关原采购行为有无违反法令之处;其有违反者,并得建议招标机关处置之方式。采购申诉审议委员会于完成审议前,必要时得通知招标机关暂停采购程序。采购申诉审议委员会为第一项之建议或前项之通知时,应考虑公共利益、相关厂商利益及其他有关情况。本条规定申诉案件审议完成后,申诉会应作成书面审议判断,附具事实及理由,并指明招标机关原采购行为有无违反法令之处,这是审议判断必须处理的事项。如审议结果认定招标机关原采购行为违反法令,申诉会应斟酌情形,决定是否建议招标机关处置方式。审议判断,视同诉愿决定。

四、结语

以上分析表明,两岸的政府采购招标阶段救济机制之立法可谓仁智互见、优劣互补。但就总体而言,《政府采购法》对政府采购救济程序作出了比较全面、清晰的规定,然而相对于台湾地区“政府采购法”而言在制度严密和操作规范化上还存在着漏洞;台湾地区“政府采购法”立法较完备,相关配套法规的可操作性强,但相对于“政府采购法”,也有许多灵活制度可予借鉴,以降低救济成本。

(一)两岸政府采购应建立、健全“磋商”救济制度

《政府采购法》设立的询问制度与GPA(1994)第20条第1款规定的“磋商”救济制度的基本精神有相类似的方面,但还存在一定差异,有必要将“询问”救济直接改为“磋商”救济。台湾地区“政府采购法”没有设立相关制度。从通过友好协商解决争议的WT0精神出发,两岸的政府采购规定有必要构建“磋商”救济制度。两岸在完善或构建“磋商”救济制度时,一方面要注意保持“磋商”救济高度的灵活性、协商性,另一方面又要对“磋商”救济的时限、相关法律责任等作出具体规范,以保障“磋商”救济的及时性、公正性,同时还要求磋商不应该影响供应商在质疑机制下的纠正措施的方式进行。如,在质疑程序下,供应商可能获得政府采购合同授予权,而如果采取磋商方式却使这种合同授予权丧失,那么这种磋商就不能进行。

(二)大陆应完善政府采购质疑救济制度

大陆《政府采购法》第55条规定:“质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的,可以在答复期满后十五个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。”依据这一规定,质疑是选择性程序,并不是投诉的必经、前置程序。然而,根据《政府采购法》制定的《政府采购供应商投诉处理办法》第7条规定:“供应商认为采购文件、采购过程、中标和成交结果使自己的合法权益受到损害的,应当首先依法向采购人、采购代理机构提出质疑。”根据这一规定,质疑程序为投诉程序的前置程序。质疑程序作为一种内部纠错机制,“很难对采购活动进行全面的、公平的审查。并且质疑程序的前置推迟了行政机关的监督和司法机关的审查,拖长了政府采购的救济,损害了救济的及时性”。为此,大陆应完善政府采购质疑救济制度:一方面应该严格遵循《政府采购法》的规定,将质疑程序恢复为选择性程序;另一方面应借鉴台湾地区的“政府采购法”异议制度的相关规定,按照GPA及时、透明、有效的原则,针对不同的质疑内容给予不同的质疑期限,完善质疑的程序规定。

(三)大陆应重构政府采购投诉救济制度

根据《政府采购法》规定,受理投诉机构是政府采购监督管理部门,即各级人民政府财政部门。“财政部门负责监督政府采购是各国的通常实践,是其财政预算职能的延伸。但是受理投诉并解决争议并不是财政部门职能必然包含的内容。”而且“目前财政部门内部负责处理争议的人员多为财政、管理方面的专业人才,而不具备货物、服务和建设项目方面的专业知识,也不熟悉我国有关法律,不具有适用法律解决争议的能力”。同时,在投诉之外,还保留了行政复议制度,无疑增加了救济的成本。与大陆不同,台湾地区设立了相对独立、专业的采购申诉审议委员会,避免了自纠自查可能存在的利益冲突,增强了对争议问题的判断、处理能力;而且采购申诉审议委员会的审议判断,视同诉愿决定,减少了不必要的重复,降低了救济成本。为此,《政府采购法》应该借鉴台湾地区的政府采购的申诉制度,合并投诉救济和行政复议,设立统一的申诉制度,并且按照独立性、专业化选择审查人员,按照公正性的要求制定相应程序保障制度。“必要时也可引入社会听证制度,激发普通民众参与的积极性,提高社会监督,以便达到公开透明的审理结果。”