王雪、朱最新
王雪，广东外语外贸大学法学院2011级法律硕士研究生
朱最新，广东外语外贸大学区域一体化法治研究中心常务副主任，法学院教授，法学博士
一、引言
随着中国大陆地区经济的高速发展，政府采购规模呈持续扩大态势。“全国政府采购规模由2002年的1009亿元增加到2011年的11332亿元。”随着政府采购规模的扩大，采购中矛盾纠纷、侵权也将不可避免。因而，完善政府采购救济机制，化解政府采购纠纷，是社会和谐的现实需要。同时，全球经济一体化和国际贸易自由化是当今世界的时代潮流，政府采购市场从封闭走向开放是全球经济一体化和国际贸易自由化的必然趋势。中国大陆加入旨在促进政府采购自由化、市场化的WT0《政府采购协议》（以下简称GPA）是历史的必然，“也是我国改革开放总体战略的一项具体措施”。加入GPA不仅涉及政府采购市场开放范围，更涉及政府采购救济机制在内的政府采购法律制度的调整。我国台湾地区已于2009年7月15日正式成为GPA第41个成员，其《政府采购法》历经四次修改，有关政府采购救济机制的法律规定不仅与GPA的相关要求相一致，而且比较完善、可操作性强。《中华人民共和国政府采购法》虽存在不少问题，但颇具中国特色。因而台湾地区的政府采购救济机制与大陆的政府采购救济机制之间的相互借鉴对各自救济机制完善无疑有着积极的理论和实践意义。同时，两岸的政府采购规定都体现出“双阶理论”：主张招标、审标、决标阶段的行为属于执行公权力，合同订立以后供应商与采购人之间的关系属于民事合同关系，并由此设立了不同的救济方式。基于研究视角和学术旨趣，在此，我们对两岸的政府采购救济机制的比较研究仅围绕招标阶段（包括招标、审标、决标等）之救济程序而展开。
二、大陆的政府采购之救济机制
《政府采购法》招标阶段争议处理规定于第六章“质疑与投诉”。该章分别针对供应商就有关政府采购活动事项进行询问、质疑、投诉的程序、方法、期限，采购人或采购代理机构对供应商询问、质疑、投诉作出处理的程序、方法、期限，供应商不服投诉处理决定的救济等作出了具体规定。
（一）询问制度
《政府采购法》第51条设立了询问制度，即“供应商对政府采购活动事项有疑问的，可以向采购人提出询问，采购人应当及时作出答复，但答复的内容不得涉及商业秘密”。询问制度的主要内容是：询问对象——采购人或采购代理机构；询问范围——政府采购活动中的任何事项；询问形式——非常灵活，没有法定形式，可以是口头的，也可以是书面的；询问程序——没有具体规定，可在任何时候提起；答复要求——准确及时，但内容不得涉及商业秘密。询问制度的设立，明确了供应商享有对政府采购活动事项进行询问的权利，有利于双方及时沟通，消除误会，符合GPA“磋商”救济制度的基本要求。但是，法律并未对采购人答复供应商询问的时限、不及时答复的法律责任等作出明确规定，从而可能导致采购人随意对待供应商的询问，甚至对其不予理睬。
（二）质疑与投诉制度
《政府采购法》第52-55条设立了质疑制度和投诉制度。质疑制度的主要内容包括：质疑人只能是认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的供应商；受理质疑的机构是采购人或采购代理机构；质疑的程序是供应商在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内，以书面形式向采购人提出质疑，采购人在收到供应商的书面质疑后七个工作日内作出答复，并以书面形式通知质疑供应商和其他有关供应商，但答复的内容不得涉及商业秘密；质疑的救济机制是投诉。质疑程序通过非自愿的程序纠正采购人在采购过程中的失当行为。由采购人自己调查、解决，具有一定的便利性，不致过分影响采购的正常进行。而且内部纠错，相比于纯粹外部的监督（复议和诉讼），更加经济和快捷。投诉制度的主要内容包括：投诉范围是质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复；受理投诉机构是政府采购监督管理部门，即各级人民政府财政部门；投诉程序是质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的，可以在答复期满后十五个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉，政府采购监督管理部门应当在收到投诉后三十个工作日内，对投诉事项作出处理决定，并以书面形式通知投诉人和与投诉事项有关的当事人；投诉的救济是依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。
在大陆，如图（一）所示，实际上政府采购监督部门处于救济程序的核心地位，而我国的政府采购监督管理部门是各级人民政府财政部门。从长期政府采购实践中可以发现，各级人民政府财政部门往往就是采购人，并且现实生活中由各级财政部门设置了很多政府采购中心进行政府采购活动。大陆的政府采购监督部门不是完全独立于政府采购活动的。也就是说，质疑与投诉基本上属于自纠自查，难以保障供应商的合法权益。同时，将投诉设置为不服质疑提起行政复议或行政诉讼的前置程序，限制了当事人根据《行政复议法》、《行政诉讼法》规定享有的提起行政复议或行政诉讼的原告资格，不利于保障当事人的合法权益。《政府采购法》第57条对投诉处理期间暂停采购活动的问题作出了规定，即政府采购监督管理部门在处理投诉事项期间，可以视具体情况书面通知采购人暂停采购活动，但暂停时间最长不得超过三十日。投诉处理期间可以暂停采购活动，这一点是值得推崇的，因为这样可以使供应商在投诉处理完后可以继续参加投标，得以保全自己的合法权益，但是规定“可以视情况而定”，赋予政府采购监督管理部门在暂停采购中以极大的自由裁量权，增加了公职人员随意行使甚至滥用暂停采购的权力的可能性，不利于客观操作，主观性极强，极易产生不公等现象。
（三）行政复议或行政诉讼
《政府采购法》第58条对供应商不服政府采购监督管理部门的投诉处理决定，寻求行政和司法救济的问题作出了规定，即投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。因此，投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服，或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的，可以通过行政和司法救济途径依法寻求救济。按照本法规定，投诉人有权依法向其上一级行政机关申请行政复议，也有权依法直接向人民法院提起行政诉讼。投诉人可以依法先行申请行政复议。投诉人对政府采购监督管理部门作出的投诉决定如有不服，或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的，可以依法先行申请行政复议。对行政复议决定不服的，再依法向人民法院提起行政诉讼。投诉人对政府采购监督管理部门作出的投诉处理决定如有不服，或者政府采购监督管理部门逾期未处理的，也可以不经过复议程序而直接向人民法院提起行政诉讼。
三、台湾地区的政府采购之救济机制
台湾地区的“政府采购法”招标阶段争议处理规定于第六章“争议处理”。该章分别针对厂商就有关政府采购活动事项认为政府机关有不妥或违反法令时，提出异议或申诉之限制与期限、机关答辩以及申诉会审议期限、申诉审议原则与方式、异议申诉之评估与处置等作出了具体规定，设立了体现整部《政府采购法》精髓的异议、申诉制度。