黄丽端
福建天衡联合律师事务所律师
引言
法治已成为当下社会治理的一种实践轨道和理论范式，但同时也是一个历史话题，不同时代和不同地域的人们有着不同的法治思想和法治实践。随着依法治国作为我国的治国方略被写入宪法，中国必然逐渐走上一条有特色的法治之路。因此，借鉴比较完备的西方法律制度是必不可少的。而在借鉴移植的过程中，探析西方法治理论则是一个前提。诚然，法治理论的完整图景是随着历史的推展而逐渐清晰化的，而历史的过程是一个人类记忆的过程，探析这些记忆的过程总会受到生活在“当下时代”这个显性的历史阶段中人们的独特经验、情感和价值判断的影响。所以，当我们用历史的方法去追寻西方法治理论进而探析一国当下的法治实践的时候，我们遇到了这样的困境：我们怎样突破人类“代际交流”中的记忆阻隔和文化地域的知识阻隔，来分享“法治理论”所反映的人类“共同经验”？我们怎样知道通过记忆流传的法治理论是一种真实的知识？我们怎样分辨出哪一种法治理论是一种“典型”的知识且已经变成了人类的普遍记忆？鉴于此，笔者放弃了对整个世界范围的“法治”知识的整体图式进行概括的努力（事实上这几乎难以做到），也不打算在由“轴心期”（the Axial Period）所奠基的不同文化区域之间进行法治论的宏观比较，而是把研究的兴趣限定在西方法治理论框架之内，整理由西方人叙述的“法治的故事”，探求西方法治的曙光、智慧，分析当下的诘难，并引入“界限意识”，多视角展开法治的内涵与外延。通过理论的关怀反思，建构未来法治问题的进路，进而探析我国当下法治轨道上的社会治理模式创新。这也正是本文的意旨所在。当然就这一点而言，本文不过是抛砖引玉。
一、西方法治理论的历史考察
（一）古希腊、古罗马人的睿智
历史上，西方的法治观念始于公元前594-593年的梭伦变法（Solon Reform），至亚里士多德时代则逐渐理论化。当此之时，为探求治理国家、管理社会的方法，柏拉图和亚里士多德曾就人治与法治原则提出过不同的主张。柏拉图主张人治，也就是贤人政治。他说：“在一个理想的国家中，最佳的方法并不是给予法律以最高权威，而是给予明晓统治艺术、具有才智的人以最高权威。立法家们是可怜虫，他们不停地制订和修改法律，总希望找到一个办法来杜绝商业的以及其他方面的弊端，他们不明白，这样做其实等于在砍九头蛇的脑袋。”当然，辩证的角度看，柏拉图晚年也意识到法律在社会生活中的作用，明确提出了依法治国的方案，但他仍然不过是将法治作为治国的一种次佳方案。作为柏拉图的学生，亚里士多德反对老师的人治观点，他总结了希腊各城邦不同政体下法律的实施情况，得出结论：法治应当优于人之治。原因如下：第一，人治容易偏私，而法治才能秉公。他认为，凡是不凭感情因素治事的统治者总比感情用事的人们较为优良，法律恰好是全没有感情的，人类的本性（灵魂）则谁都难免有感情。第二，法律是多数人制定的，而多数人总比一个人治理国家要好，因为许多人出资举办的宴会可以胜过一个人独办的宴席。第三，实行人治容易贻误大事。第四，实行法治是时代的要求。实行人治管理国家实属困难，而在共和制兴起的时代，即在我们今日，谁都承认法律是最优良的统治者。亚里士多德还对法治的内容及其作用作了较为系统的论述，他说：法治应当包含两重意义，亦即对已成立的法律普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订良好的法律。同时他还认为法律不应该被看做是对自由的奴役，法律毋宁是拯救。
西塞罗曾指出：根据希腊人的观念，法律的名称意味着平等的分配。什么是平等的分配？柏拉图在解释法律的性质时，曾以一个雅典人的名义说道：“在公共和私人的生活中，在我们的国家和城邦的安排中，我们应该服从那些具有永久性质的东西，将根据理智来进行的分配称为法律。分配是分配者和被分配者之间的一种关系。”而亚里士多德在阐述正义的观念时指出，分配的正义（distributive justice）是社会共同体成员间分配名誉、金钱和其他财产时的正义。即所谓不同品德的人们在社会上享有不同的政治权利、不同的社会荣誉和不同的财产数额。他说：分配之公平，对于公共财产，则用前述之等比比例，即公产分配于二人或二人以上者，亦视多人所贡献之多寡为准。可见，古希腊人的法律观念尤其是法治理论与分配问题之间有着内在的联系，不管学者之间的分配观有多么大的差异，但有一点是完全相同的，即让每个人各得其所。而这种正义观也正是古希腊法治理论的思想渊源。
此后，斯多葛学派的创始人芝诺及其追随者把“自然”这一概念引入了法治理论范畴。他们所说的“自然”不是严格意义上的自然界，而是指某种和谐的秩序；不仅是事物的秩序，也是人的理性。而理性是适用于人类并能够使所有人平等地、和谐地生活在一起的支配原则，因此，遵从理性的生活，就是自然的生活，自然法因而就是理性法，它构成了现实法和正义的基础。斯多葛学派还主张，一切人都是生而平等的，即使人们的天赋、资质、财富、地位等方面不可避免地存在着差别，但人人至少都有要求维护人的尊严的起码权利，正义要求法律应当认可这些权利并为这些权利提供保障。
当罗马共和国进入帝国时期，罗马法学家们运用自然法的概念证实“万民法”。万民法不仅承认罗马人享有独立的权利，而且承认非罗马人也享有与罗马人平等的人格权、人身权、财产权和诉讼权利，在此意义上，我们可以认为万民法概念和自然法概念一定程度上是等同的。查士丁尼《法学总论》还用自然法来证实人类平等和自由，指出“根据自然法，一切人生而自由”。真正对自然法问题展开完整而系统论述的是古罗马法学家西塞罗，他继承了古希腊哲学的理性主义传统和自然法观念，明确提出自然法是检验实在法效力的高级法，并据此论证了在自然法面前人类平等的民主思想。他说：“真正的法是符合自然的理性，它永恒不变、并具有普遍的适用性——即使元老院、公民会议的决定也不能摆脱它设定的义务——这个法，不管在罗马或雅典，不管是现在或将来，都没有什么不同，对一切国家和一切时代都具有不变的效力，这个法的主人和统治者是支配我们一切的神。”
（二）文艺复兴的曙光
公元476年，日耳曼人对罗马的入侵把古代文明一扫而光，欧洲进入中世纪。黑暗的时代摧毁了罗马法的殿堂，法律的严明在战乱中丧失，秩序井然的诉讼程序被封建割据的领主随意践踏，但人们寻求法律和正义的努力依然没有停止。由于教会在中世纪实力强大，包括法律在内的人文科学和自然科学都受到了教会的统领，成为神学的附庸。基督教不仅在征服者那里获得了至高无上的精神权威，而且也在蒙昧的市民心目中建立起从未有过的信念和敬仰。“教会法的一个侍女”，是为明证。这或许也正是中世纪“法律至上”“国王服从法律”观念的根源。
托马斯·阿奎纳是中世纪公认的基督教思想的集大成者和经院派神学家，也是西方神学法学派和神学法治论者的代表人物之一。他一方面继承了古希腊古罗马的自然法思想，另一方面又对其进行了神学化的改造。“托马斯·阿奎纳的神学体系中，自然法据有一席之地。这当然不再是希腊哲学家或罗马法学家的自然法，但它至少保持着自然法观念的一般特征。神学家们所做的，是把它加以神学的改造，将它安排在一个新的价值体系中，使它从属于一个更高的存在：源于神的智慧的永恒法。这种对于自然法的神学改造和发展本身也许并不重要，重要的是，一种卓越的思维模式保存下来了。由于这种模式本身所具有的适应性和潜在的批判性，即使是在一个没有了上帝的时代，它也能够独立地存在，推动人类历史的进程。”托马斯·阿奎纳把法律分为四个类型，即永恒法、自然法、人法、神法。人法来源于自然法，自然法来源于永恒法，但其溯源则都来自于神法。这种思想尽管有着浓厚的宗教气氛，但也正是这种超验性的宗教才能够提供一种用于评价国家法和限制政府权力普遍性的准则。
11世纪末12世纪初，《国法大全》的发现直接导致了罗马法的复兴。在欧洲大陆出现了学习、讲授、注释、研究和传播罗马法的热潮。至此，熄灭了几个世纪的古典法治思想的火炬又重新被点燃。然而，这只不过是在专制、愚昧和神权所构成的重重黑幕下发出的第一声叹息。随后的文艺复兴运动才是思想解放运动的真正源泉。这场发端于意大利的文艺复兴运动以复兴古典文化为其基本形式，借古喻今，批判封建专制和教会的精神奴役，表达人类原始而美好的理想。从法治的层面，文艺复兴运动的主要贡献在于恢复了对人和与人密切相关事物的价值判断，为古典法治理论与近代法治理论起了沟通和引领的作用。随着人文主义思想向法学领域大量渗透，古典自然法思想的精神被挖掘出来，并随着社会改革被上升为普遍的政治理念和原则。而这一切的关切和转化，则为近代法治思想的最终形成创造了条件。
（三）古典自然法学的辉煌
对于近代法治理论而言，文艺复兴仅仅是为其提供了精神条件和舆论准备，启蒙运动则为其形成提供直接动力和关键作用。这个时期，古典时代的自然法（natural law of the classical era）在法律领域中占据了支配地位。格老秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭等启蒙运动思想家相继打出了理性、民主、法治的旗帜，并对此进行了系统的理论阐述和论证。他们普遍认为存在一种永恒的普遍的自然法，相信它是至高无上的理性的命令，是一切实在法的依据，由此推动了法治理论的制度化和现实化。大致而言，古典时代的法治观念渐次经历了三个时段的演进：一、实施和保障自然法主要依靠统治者的智慧和自律；二、试图用权力分立（separation of powers）来保护个人的天赋权利（natural rights），并反对政府对这些权利的不正当侵犯；三、实施和保障自然法取决于人民主权（popular sovereignty）和民主。
约翰·洛克（John Locke）是近代资产阶级自由主义的奠基人。他认为生命、自由、财产是人的天赋权利，国家是人们通过社会契约的形式所建立的机构，这个机构在法律上要首先保障人的天赋权利，为此就必须实行法治。在他的代表作《政府论》一书中，他认为，人们参加政治实现社会管理的目的就在于使生命、自由和财产权更有保障，而为了实现这个目的，防止权力滥用，就要实行分权制。因此，他主张把国家的政治权力分为立法权、执行权和联盟权。他还特别强调立法权和执行权的分立，认为如果立法权和执行权同时属于一个机关或一些人，就必然造成权力膨胀，甚至出现攫取权力以控制权力，在“制定和执行法律时，使法律适合了他们自己的私人利益。这样不仅使社会中其他成员的利益面临威胁或受到了实际的损害，而且违反了组成社会和政府的目的”。这样说，洛克实际上是把分权和制衡的原则看做是实行法治的前提和基础。洛克的法治观中体现的另一个重要内容就是，一个真正的共和国应该是一个法制完备并认真执行法律的国家，否则将是不可思议的。因为，“法律不是为了法律自身而被制定的，而是通过法律的执行成为社会的约束，使国家各部分各得其所，各尽其能；当这完全停止的时候，政府也显然搁浅了”。
法国的孟德斯鸠（Charles Louis de Montesquieu）则把法律看做是“由事物的性质产生出来的必然关系”，把法治看做自由和平等的屏障，认为没有法治，就没有政治自由，没有平等，就必然导致凭一己的意志为所欲为的专制统治。为此，孟德斯鸠提出了着名的“三权分立”原理以保障和实现法治。他在吸收洛克等人的分权思想的基础上，主张将国家权力划分为立法权、行政权和司法权，三种权力分属于不同的机构，并依据法律来合理行使。与孟德斯鸠不同的是，卢梭（Jean Jacques Rousseau）认为，在市民社会，个人不服从于任何其他个人，而只服从公意，即社会意志。卢梭追求的一个目标是依法治理的民主共和国，他强调法律和法治对民主国家的必要性，指出，法律是治国的根本依据，主权者只能根据法律而行为，以法治为依归。一个国家如果不依法律为治，就不是正当的国家，就没有政治自由和平等。一个依法而治的国家，无论采用何种政体形式，都可称为共和国。